二、缺陷和不足

　　（一）超越了国务院证券监督管理机构的立法权限

　　就争议解决方式而言，根据《民事诉讼法》第11条的规定，除了属于行政诉讼受案范围的行政争议、双方当事人自愿达成书面仲裁协议的合同纠纷外，可以采用其他方式处理从而排除或者限制人民法院民事审判权的民事争议，只能由全国人大或者全国人大常委会以法律的形式加以规定。国务院证券监督管理机构与境外证券监督管理机构达成的谅解、协议不宜强制性地要求涉及香港境外上市公司的跨境证券争议只能通过仲裁的方式解决。[④]

　　在解决争议的准据法而言，根据《民法通则》第145条和《合同法》第126条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外；当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这表明，对于基于公司章程的规定而发生跨境证券合同争议，应当尊重当事人的意思自治，只有全国人大或者全国人大常委会制定的法律才能对当事人的意思自治加以限制。另外，根据《民法通则》第146条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第187条的规定，侵权行为的损害赔偿应当适用侵权行为地法律，不仅当事人不得选择，而且也不允许其他法律、行政法规和行政规章等作出例外规定。在实践中，与境外上市公司有关的侵权争议主要是因其违反上市地的信息披露规定而引发的虚假证券信息争议，上市地是此类争议的侵权行为地。因此，解决此类跨境证券侵权争议理应适用上市地法律。

　　根据《证券法》第178条的规定，中国证监会作为国务院证券监督管理机构可依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。应当说，就跨境证券争议的解决方式和法律适用问题作出规定或者安排，并不属于证券监管管理活动，已经超出了中国证监会的法定立法权限。