九十年代以来,联邦上诉法院及地方法院通过一些判例逐渐对心理伤害的标准提出质疑,日渐弱化了对性骚扰行为后果严重程度的过高要求。最高法院在一九九三年之Harris v. Forklift Systems,Inc.一案中,认为原告在敌意环境性骚扰诉讼中只要证明行为对于合理人(reasonable person)产生冒犯即可,不须证明其严重到对于其心理安宁(psychologicalwell-being)产生重大影响或对其造成伤害。[106]从而确立了性骚扰案件的合理人标准[107]所谓“合理人标准”,即以一般人的心态揣度,其性骚扰行为已造成胁迫性、冒犯性或敌意性工作环境。这一标准因以一般人的心理状态、推及受害人,显然减轻了受害人的举证责任,而且对后果严重程度的要求也大大弱于“心理衰弱”的标准,可以说极大地降低了性骚扰诉讼的门槛。合理的女性不是病态的精神病患者,他们明白男女对性骚扰看法的差异,也了解男性视为无害的事往往令很多女性感到讨厌。
笔者认为:我们在性骚扰损害后果的判断上,也应该采用“合理人标准”,以“合理人标准”判断性骚扰行为则无论行为是否造成受害人有形利益的损失,只要依一般正常人的客观标准,该行为可能使受害人遭受心理或生理上的伤害,即符合性骚扰行为所要求之后果要件。性骚扰案件之所以这样少,很大程度的原因在于法院对损害后果的要求过高,导致受害女性根本无法获得赔偿。在许多人的眼里,对女性讲讲黄段子、揩揩油等等根本算不了什么,难怪媒体惊呼:我骚扰了你,说声对不起就可以了,性骚扰能有什么严重损害后果。[108]
性骚扰行为的多种多样决定了给性骚扰行为一个准确的判断标准十分困难,世界上大多数国家回避这个问题,香港《性别歧视条例》雇佣实务守则将性骚扰定义为一种性别歧视,同时采用列举方式给性骚扰行为一个判断标准:性骚扰指任何人作出任何不受欢迎并涉及性的行为,而一名合理的人应会预料该受骚扰者会感到被冒犯、侮辱或惊吓。该等行为包括提出不受欢迎的性要求、提出不受欢迎的获取性方面的好处的要求及其它不受欢迎并涉及性的行径。性骚扰亦包括营造一个在性方面有敌意的工作环境。[109]
笔者认为:我国性骚扰立法宜将性骚扰行为定性为民事侵权,性骚扰行为的判断标准与性骚扰的定义一样重要,但在目前还没有人给性骚扰行为的判断标准下定义。笔者认为性骚扰的判断标准可以这样概括:与性有关的不受欢迎的言语、行为或环境,当对方说“不”后仍然实施,且按“合理人标准”达到侵犯他人人格尊严权的程度均构成性骚扰。
第三节 性骚扰行为的精神损害赔偿的性质
前面论述过性骚扰行为的损害后果判断标准应当采用“合理人标准”,为什么要按照这种“合理人标准”判断性骚扰行为的损害后果,而不是依照一般民事侵权的损害后果要求呢?
民事损害赔偿可分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。与人格权密切相关的是精神损害赔偿,但我国精神损害赔偿制度还不健全,就精神损害而言,应包括两部分,即精神利益的损失赔偿和精神创伤的抚慰金赔偿。[110]但最高法院关于精神损害赔偿若干问题的司法解释中并没有对这两种赔偿进行区分而只规定有精神抚慰金,并且只有在侵权行为造成严重损害后果的情况下才可获得精神抚慰金的赔偿。