用性快感和性反感来判断性骚扰行为仍然不科学,因为性快感和性反感还是一个主观心理范畴,他人无法感知。对于同一种行为,女性的看法千差万别,有些即使不欢迎女性碍于情面否认自己被人骚扰,或者对是否举报或反抗十分怀疑;也有女性没有意识到自己被骚扰,还有女性欢迎这种行为,并以此为傲。一个同样的行为,在不同风俗地区人们的看法是完全不同的,欧美异性之间见面可以相互亲吻脸颊和拥抱,在中国可能被看作是性骚扰。可见,女性的主观判断是不可靠的,要以客观的准则去判定。
如前所述,性骚扰行为不可能有统一的客观标准,但没有客观标准女性的主观标准“是否欢迎”外人无法感知,笔者认为:要判断一个行为是否属于性骚扰,应该有客观判断标准,那就要看女性是否对行为说“不”。
以女性说“不”作为判断性骚扰行为的客观标准,女性很容易判断某种行为是否属于侵权。在公共汽车上遭遇男性紧贴身体,是不是性骚扰?有一半的女性认为不好说,为什么?因为她们不知道对方是故意还是无意。在女性明确对男性说“不”之后,男性还是有意地紧贴她的身体,那就是性骚扰。以女性说“不”作为判断性骚扰的客观标准,异性也很容易认知自己的行为。一个男人可能在女性面前讲一些黄色笑话或者有意无意之间做出一些玩笑动作,他不知道某位女性是否反感这类言语或行为,如果女性明确地对他的言语或行为说不,明确表示不欢迎这类言语或行为,男人不听警告,他明知自己的行为伤害了女性的人格尊严,还继续实施这类行为,那就是侵权,就是性骚扰。
判断某种行为是否属于性骚扰,看该行为是否受他人的欢迎;如何知道他人是否欢迎?看他人是否对自己的行为说不。不论在公共场所还是在工作场所,如果有人对你所作出的与性有关的言语或行为说不,你就应该立即停止这种行为,否则当心别人告你性骚扰。每个人都有对来自他人的性骚扰行为说不的权利,这种权利源自每个人的人格权,源自他的人格尊严权。
(四)性骚扰行为损害后果的判断标准:“合理人标准”
从侵权法的角度,仅有侵权行为的判断标准不够,因为侵权损害造成后果才能有赔偿责任。性骚扰行为作为一种特殊民事侵权行为,如果以一般民事侵权行为的后果去要求,就算有性骚扰的立法,最终法律也会变为一纸空文。全国首例性骚扰胜诉案就是一个典型案例。[105]
性骚扰行为的损害后果采用什么样的判断标准,直接关系到受害人能否得到法律救济。从世界范围来看,对性骚扰损害后果的要求有逐渐弱化之势。以美国为例,1987年联邦美国第五巡回法庭曾在James v Flagship International 一案的判决中认为,若性骚扰并未涉及有形的职务利益变化,则被害人须证明该项性骚扰行为相当普遍且具有摧毁性始可。而在Scotts v Sears, Roebueck Inc.一案中,第七巡回法庭则判决必须造成被害人心理衰弱(psychological debility)的后果,才能构成性骚扰。“心理衰弱”一时竟成为判断行为后果是否达到构成性骚扰之严重程度的通行标准。这一标准过于严苛,而且加重了受害人举证的责任;自然对受害人十分不利。所形成的较为典型的判例是认为在工作场所张贴色情图画,未形成严重后果,不构成性骚扰行为。