2003年3月21日最高人民检察院研究室发布《
关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》:对1998年4月18日国务院发布《关于
禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为,不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为,构成犯罪的,应当依照
刑法的相关规定追究刑事责任。根据1997年
刑法第
二百二十五条第(四)项规定,违反国家法律,有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。所谓“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”,是一种立法上的技术,这样一种概括性规定是为了弥补列举性规定的不足。“其他”必须与具体列举行为具有同质性的共同特征。即具有行政违法性,违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,严重扰乱市场秩序并达到犯罪程度的社会危害性。关于这一款规定,后来最高司法机关作出的很多司法解释对其进行了扩充。
刑法第
二百二十五条规定的非法经营罪被理论界形象地称之为“口袋罪”。也有许多学者指责这样一项罪名是与罪刑法定的基本精神不相符合的。
根据
刑法第
九十六条规定,本法所称“违反国家规定”,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。国务院发布《关于
禁止传销经营活动的通知》是由国务院制定的对全国范围内发生普遍约束力的规范性文件,属于国务院的禁令,其法律位阶属行政法规。通知的内容为禁止传销的经营方式,因此,在该通知发生法律效力之后,再从事传销经营活动的,就应当被认定为非法经营行为。如果该行为达到情节严重的程度,就应当按照
刑法的有关条款追究其刑事责任。认定犯罪情节严重的主要标准是经营数额或者犯罪违法所得的数额。根据2000年公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪追诉标准的规定》第七十条:从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;2、单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的。