正如小野先生指出，此时“应该按照复杂的现实事态考虑具体的正义及合目的性”。易言之，
刑法之所以在被教唆之人没有构成所教唆的犯罪的情形下处罚教唆犯，是由于刑事政策及正义理念的驱动使然。虽然教唆犯的被教唆人未实施教唆之罪，在被教唆人未实施被教唆的犯罪，也未实施其他任何犯罪的情形下，由于教唆犯的教唆行为使人产生了危害法秩序的犯意，同时也使尊重法秩序的社会公众的法感情受到一定冲击，法秩序需要确证其存在及自身权威，受到侵害的公众法感情需要抚慰，那么此时必须对教唆犯的行为予以否定，从而使正义的法在“否定之否定”中得以恢复确证。当然，在被教唆人未犯被教唆之罪，但其实施了其他犯罪时，基于上述原因亦应当处罚。
不可否认，基于刑事政策的考量可以在被教唆人没有犯被教唆之罪的情形下对教唆犯实施处罚[④]，但这毕竟有政策因素在其中，而不能基于此在理论上抹煞教唆犯的从属性本质。
然而，也必须警惕的是，由于法感情及法秩序的不可实然衡量性，在对被教唆之人未实施任何犯罪时的处罚根据便难以认定。在此应严格依据“罪疑有利被告原则”“疑罪从轻”等原则作利于被告人的处断。同时我们也必须注意到，现行大陆法系各
刑法之具体规定一般采用教唆犯从属性说和处罚独立原则。而且我国刑法在本质上也贯彻了该原则，所以我们可以认为我国刑法的教唆犯是性质上的从属性与处罚上的独立性的有机结合，但并非我国通说将两者混为一谈而主张的教唆犯性质的从属性与独立性有机结合的二重性说。
【作者简介】
武胜，浙江省杭州市中级人民法院刑一庭任职。
【注释】此处译者将该德语词翻译为“力图”，有其特殊用意。根据魏根特、耶塞克的《德国刑法教科书》介绍，该22条是关于未遂犯的规定，但是由于德国刑法在规定未遂犯时根据其主观--客观理论，未遂犯的处罚根据在于其实现的对法律的敌对意识，易言之，德国刑法着重强调未遂犯的主观心态。根据德国刑法22条，德国刑法理论认为，未遂犯的构成要件为：完全的主观要件，行为人直接开始实现构成要件，最终可以不既遂。可见译者将德国刑法的未遂行为译为力图也意在向读者传达德语文字的本来精神，即其着重强调未遂犯的主观方面即实现犯罪的企图则为力图。
值得一提的是，意大利
刑法却存在主观方面的第三种形态即“超意图犯罪”形式，它体现为一种介于故意和过失之间的罪过形式。如意大利
刑法第
584条超意图杀人罪即“旨在实施第
581条（殴打）和第
582条（人身伤害）规定的某一犯罪的行为，造成一人死亡的，处以10年至18年有期徒刑。”据此，如果教唆他人殴打或人身伤害被害人，但却造成被害人死亡。此时对实行犯便不再以殴打或人身伤害罪名定罪量刑，而直接以超意图杀人罪名定罪量刑。而对教唆犯是否还能以第110条定罪量刑便成为问题，因为此时实行犯的罪名发生了改变，但他的确是接受教唆而实施的犯罪行为。很明显，也不能以第115条对教唆犯实施保安处分。第117条规定“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责”，显然基于此条对本案也无法认定，因为该条是关于共犯身份犯的转化规定，而非针对共犯实行中的行为性质转化问题。对此，便只能根据第116条某一共同犯罪人不希望实施的犯罪即“如果已实施的犯罪是某一共同犯罪人不希望实施的犯罪，当结果是由于其作为或不作为造成的时，该人也对该犯罪负责”，那么此处问题便产生了：不希望当然并不只包括放任，在其他共犯拒绝结果发生时但结果却发生时，根据第116条也可能会负责。在教唆犯不希望超意图杀人罪发生即不希望被害人死亡时，虽然他拒绝被害人死亡的结果，但实行犯却造成了被害人的死亡，而实行行为是由于教唆人的教唆行为造成的，那么教唆犯对该结果即超意图杀人罪也应当负责任。笔者认为这虽然是意大利
刑法客观归责理论的结果，但是另一方面它也现实地体现了意大利
刑法的共犯从属原则。
在我国现行
刑法明文规定处罚预备犯和全部未遂犯的情况下，即使被教唆人的行为处于预备形态、未遂形态，也可以构成犯罪。
但是意大利
刑法却规定：除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。这是意大利基于本国的具体情况考虑，对教唆犯没有实施被教唆之罪的情形下不处罚教唆犯。该立法例显然印证了小野先生的说法，即对被教唆之人的处罚是本国的刑事政策使然，而非教唆犯的本质问题。
