根据德国刑法第29条,德国学者认为德国现行
刑法对共犯人采取同等处罚原则。即对共同犯罪人实行独立责任制[4]。根据德国刑法促进理论,教唆犯因为唤起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为,因而其本身就是有责的。[5]由此可知,在被教唆人没有实施被教唆的罪或者虽实施但没有达至既遂时,由于教唆犯“力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪,根据有关重罪的力图予以处罚”。
2、现行意大利
刑法[②]在第四章罪犯和被害人之第三节第
115条规定:“除法律另有规定外,如果两人或两人以上为实施犯罪目的而达成协议,并且该犯罪没有实施,不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。但是,在为实施某一重罪而达成协议的情况下,法官可以适用保安处分。在教唆他人实施犯罪的情况下,如果教唆已被接受,但犯罪没有实施,适用同样的规定。如果教唆没有被接受,并且属于教唆实施某一重罪,对教唆人可以处以保安处分。”[6]据此可知,对于“被教唆人没有实施所教唆的犯罪”之教唆犯,意大利
刑法并不对其处以刑罚,即并不认为此时的教唆犯构成犯罪。
由于第117条之规定即“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名,其他人也对相同的犯罪负责”,我们可以认为,意大利刑法典对共犯也采取共犯从属性原则。
意大利
刑法第
110条关于对共同犯罪人的处罚规定:“当数人共同实施同一犯罪时,对于他们当中的每一人,均处以法律为该犯罪规定的
刑法,以下各条另有规定者除外。”[7]可见如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为而无论其既遂、未遂、或者实行中止,意大利
刑法均对教唆犯以其所教唆的犯罪定罪处刑。但根据第115条之精神可知,意大利
刑法对教唆犯的刑罚处罚原则并不如德国那样对教唆犯一概以其所教唆的罪定罪处罚,而是分别不同情形实施不同处遇:
首先,在有企图的教唆[8]情况下,包括被教唆人没有接受教唆即教唆失败,以及被教唆人虽接受教唆但没有实施所教唆之犯罪行为即教唆无效两种情况,
刑法并不对教唆犯以其所教唆的罪定罪处罚,而是认定其无罪。
其次,如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为,无论其既遂、未遂、实行中止、实行过限、打击错误或者目的错误,对教唆犯均以其所教唆的罪定罪处罚,即采取独立处罚原则。
3、瑞士联邦刑法典第二章可罚性第24条规定:“(1)故意教唆他人犯重罪或轻罪的,是教唆犯,对教唆犯的处罚于正犯相同。(2)教唆他人犯重罪未遂的,依该重罪之未遂论处。”[9]据第一款可知,瑞士
刑法对教唆犯意在采取处罚独立原则。对于该条第二款,笔者以为应包含有两种解释意义:一为教唆他人犯重罪而教唆未遂的情况,另一为教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情况,此时以教唆犯所教唆罪的未遂犯论处。