第二节　性骚扰概念的提出

　　虽然有社会性别平等的概念，也注意到就业中存在的各种性别歧视，但性骚扰概念的提出，还是出于一个偶然因素。

　　1974年，美国女权主义法学家凯瑟林.A.麦金侬（Catharine A Mackinnon）受理了一起女员工受到上级性挑逗而辞职的案件。这个案件中，女员工是个人辞职而非被老板辞退，按照美国法律，因为个人原因辞职不能得到社会救济。麦金侬认为女员工辞职的原因是因为她受到了上级的性挑逗，是无法工作而不是不想工作。既然起诉，在法律上必须对这种行为有一个定性，还得找出法律上的依据。当时法律上没有对这种行为的规定，也无法界定它到底侵犯了受害者的什么权利，于是麦金侬女士提出了性骚扰（sexual harassment）这个概念。她认为。“从广义角度而言，性骚扰是指处于权利不平等条件下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”[8]并将性骚扰定义为：“通过滥用权利，在工作场所、学校、法院或其他公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向妇女作出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为”[9]麦金侬认为：性骚扰是从妇女角度提出的第一个法律的要求，性骚扰是性别歧视的一种，是性暴力的一部分或延伸，它给受害者造成一种敌对环境，从而给受害者造成生理上和心理上以及感情上的伤害。[10]

　　性骚扰概念是女权主义法学家在分析性别歧视时提出的。女权主义在原则和现实上反对的都是女性所遭受的劣等待遇。性骚扰之所以成为女权主义的议题，不是因为它与性相关，而是性骚扰侵犯了女性的权益。性骚扰使得女性很难谋职维生，所以女权主义者将性骚扰视为对女性的歧视。

　　尽管麦金侬提出了性骚扰的概念，但当时并未得到法官们的认可。二十世纪七十年代以前，美国的法官大多认为性骚扰是个人私事，不是法律所管辖的范围，某人骚扰一下女性，最多道德有点问题，属于常说的品行不良，道德舆论会对其谴责。

　　作为一种学说，仅有一个概念远远不够，还得在法律上找到依据。麦金侬在1964年民权法第七章（Title VII of the Civil Rights Act）禁止就业中的性别歧视条款里找到了答案。该条款中有这样的规定：对于雇主来说，因为个人的种族、肤色、宗教、性别或者民族而拒绝接纳或开除某个人，或者对其加以歧视是非法的。

　　尽管该法案仅包括有关在职场中对性别歧视的禁止性规定，并没有明确使用“性骚扰”一词，国会在讲座通过此项立法时也没有使用过这个词汇。但麦金侬认为性骚扰实质就是一种性别歧视，女性是因为其女性身份而受到不公正的待遇，受害人理应可以提起性别歧视之诉。

　　虽然麦金侬从性别歧视的角度提出了性骚扰的概念，也找到性骚扰受害者可以提起性别歧视之诉的法律依据，但在1976年以前，联邦地方法院的几个判决都否定了受害人可以依据一九六四年民权法案第七章关于禁止性别歧视的规定提起诉讼。法院对于妇女权益抱持怀疑态度，故将该章所规定之“性”（sex）作狭义解释，认为仅含有性别（gender）之意，不含有性能力（sexuality）或性行为（sexual　behavior）有关之特性，故对于劳工所为性骚扰并无该章之适用[11]。直至1976年在William　v　Saxbe案中，联邦地方法院首次判决，回报型性骚扰构成一种违法的性别歧视，并将性骚扰定义为：“被迫的和不受欢迎的与性有关的行为。”[12]而联邦上诉法院在随后的Barnes v Coastle一案中，重申了这一看法。性骚扰概念作为一个法律概念，才逐渐为人们所接受。对这一变化，麦金浓女士曾说：“这也难怪……妇女们不会就一种无名的经历提出投诉。由于没有名称用来表达，性骚扰直到1976年根本无法言说，也就不可能有概括的、大家都能接受的社会定义”。“但是，无名不等于不存在。”[13]

　　麦金浓提出的性骚扰概念作为一种学说，也得到行政部门的响应。1980年，为了帮助美国公司和个人了解性别歧视的一种表现形式为性骚扰这一情况，美国平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission）发布了《性骚扰指南》，该指南对性骚扰给出了这样的定义：“在下列三种情况下 向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求，及其他言语举动，均会构成性骚扰：（1）迫使对方接受有关行为，作为受雇或就学的明显或隐蔽的要求或条件；（2）对方接受有关行为与否，将成为影响个人升迁或学业成绩的先决条件；（3）有关行为具有以下目的或导致以下结果：（1）不合理地干扰个人工作或学业；（2）制造一个令人不安、不友善或令人反感的工作或学习环境。[14]前两中情形被称为交换利益性骚扰或回报型性骚扰，第3种情形被称做敌意工作环境性骚扰。