针对目前性骚扰案件存在的“赔偿难”问题,笔者提出在性骚扰损害后果的判断上应该采用“合理人标准”,只要依一般正常人的客观标准,该行为可能使受害人遭受心理或生理上的伤害,即符合性骚扰行为所要求之后果要件。除了要确立性骚扰行为损害后果的“合理人”判断标准外,还应确立这种损害后果的性质为受害人“人格利益”的损失而不是精神痛苦的赔偿,最高法院关于精神损害赔偿若干问题的司法解释中并没有对这两种赔偿进行区分而只规定有精神抚慰金,并且只有在侵权行为造成严重损害后果的情况下才可获得精神抚慰金的赔偿,在笔者看来,以“合理人标准”判断受害人存在“人格利益”的损失,骚扰者就应承担损害赔偿责任,确立性骚扰行为造成的精神损害赔偿属于人格利益损失的性质,就无须以受害人精神创伤、精神痛苦作为赔偿的必要条件,这样就可以弱化受害人对损害后果的举证责任,扩大对受害人的救济范围,对那些轻微但侵犯受害人人格尊严的行为予以法律救济,对整个社会行为的正确引导,都有重大意义。
性骚扰案原告举证难是一个世界性难题,有人认为对性骚扰案应实行特殊的证据规则:举证责任倒置。笔者认为:性骚扰案虽然也存在取证难,但不可能实行举证责任倒置。解决目前性骚扰案件取证难问题最佳的办法是实行举证责任转移。
性骚扰似乎与刑事犯罪无关,笔者也认为性骚扰行为属于民事侵权范畴,但通过对国内外性骚扰行为的分析,提出有两种被称作“性骚扰”的行为宜考虑进行刑事立法。一种是性勒索,即一方利用权力侵犯另一方人身权利的行为,这种行为使受害女性面临“要尊严还是要饭碗”的艰难选择,有的女性受害几十年不敢告发,对受害人危害极大,有必要予以刑事制裁。国外还有一种“交换利益型性骚扰”,就是雇主或上司对接受其性要求的女性给予特别照顾,从而与其他受雇者之间产生差别待遇,如果以两性工作平等法范畴给这类行为定性,这种因性而获得的差别待遇,显而易见构成性骚扰即间接性骚扰,但在侵权法范畴给性骚扰下定义就出现了难题,这种行为并没有受害者,双方都乐意这种行为,如果是私有企业无非给其他员工带来一些差别待遇,如果是国有企业,这种“性徇私”行为中,一方在获取“性利益”的同时,给一方带来的好处可能是晋级、涨工资、发奖金、给住房。损害的是国家的利益,对这种行为,民事侵权根本无法归置。因此,笔者建议,对这种双方乐意的“性徇私”行为,由于它侵害的是国家利益或集体利益,具有极大的社会危害性,应该考虑用刑事制裁手段予以规范。对于接受性利益的一方,可定性受贿罪,对于主动提供性服务的一方,可定性行贿罪。