令人遗憾的是，中国刑事诉讼制度近期所发生的变革，在建立程序性制裁机制方面几乎都没有发生实质性的进步。人们习惯于为解决问题而扩大权利保障的外延和范围，甚至继续设定新的诉讼权利条款。但是，如果已有的诉讼条款都无法得到实施的话，那么，新增加的权利保障条款不也面临同样的问题吗？ 假如按照一些学者的建议，在刑事诉讼法中确立律师在预审讯问中的“在场权”的话，那么，在侦查机关剥夺律师在讯问时在场权的情况下，刑事诉讼法究竟要确立怎样的制裁性条款呢？ 对于侦查人员在剥夺律师在场的情况下所获得的有罪供述，法律真的能明确否定其证据能力吗？
在我国刑事诉讼中，侦查机关剥夺律师会见权、申请取保候审权、阅卷权、调查权的情况，即使已经达到非常严重的地步，也难以被纳入非法证据排除规则的适用对象。现行的非法证据排除规则的适用范围还主要被限制在“刑讯逼供”等非法讯问行为上。而从近期有关非法证据排除规则的司法发展情况来看，这一规则的适用范围最多将被扩展至通过那种不人道的手段所获得的“非法言词证据”上面，而很难将那些通过剥夺律师诉讼权利所获得的“非法证据”包含进来。可以说，在排除规则尚难以发挥权利救济功能的情况下，那些被剥夺诉讼权利的辩护律师很难通过将问题诉诸一审法院，来获得有效的权利救济。
而从“程序性救济”的层面来看，由于法律没有对那些限制、剥夺律师辩护权利的行为确立明确的程序性制裁条款，律师向法院寻求司法救济也就没有任何法律基础了。无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施还是申请法院调查取证，律师在这些辩护活动中一旦遇到困难，都无法将问题诉诸司法裁判程序，法院也不会对侦查机关、检察机关甚至下级法院拒绝为律师提供法律保障的行为，进行任何形式的合法性审查。尤其是对于侦查机关、检察机关直接剥夺律师诉讼权利的行为，嫌疑人、辩护律师都无法向法院申请司法审查，从而使其合法性接受法院的司法裁判。
很显然，无论是在第一审程序还是在二审程序中，侦查机关、检察机关在审判前阶段剥夺律师诉讼权利的行为，还无法被纳入司法审查的轨道，这些诉讼行为还处于不可诉的状态。其中，在第一审程序中，法院对侦查机关、检察机关诉讼行为进行合法性审查的惟一途径，就是通过审查侦查行为、审查起诉行为的合法性，确定是否将那些违法所得的“指控证据”排除于法庭之外，或者对于严重违反法律程序、破坏司法公正的公诉行为，作出公诉无效之宣告。而在第二审程序中，二审法院对于一审法院拒绝为被告人、辩护律师所遭受的侵权行为提供司法救济的行为，将其视为“违反法律程序、影响公正审判”的行为，并作出裁判无效之宣告。
【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院教授，法学博士。
【注释】2002年10月13日至23日，司法部研究室组织了一次有关“律师在刑事诉讼中若干问题”的调研活动，先后对浙江、云南、河南等省的律师、律师管理部门以及公检法机关进行了调查和座谈，写成了“关于律师在刑事诉讼有关问题的调研报告”。孙业群：“做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考”，《中国律师》2003年第4期。
田文昌、周汉基：“刑事诉讼：律师为你而困惑”，《中国律师》2000年第11期。
参见孙业群：“做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考”，《中国律师》2003年第4 期；康怀玉：“让我看到法律——刑辩律师的真实处境及其他”，《律师与法制》2005年第1期。
参见徐静村：“《
中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案》(学者拟制稿) ”，《刑事诉讼前沿研究》第四卷，徐静村主编，中国检察出版社2005年版；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
翟惠敏等：“‘见证’讯问：启动并等待加速”，《法制日报》2005年5月22日，方圆观察版。
有关检察机关法律监督的性质及其局限性，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第97页以下。
参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，第368页以下。
拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
廖建华：“法律的胜利——公安机关侵犯律师会见权所引发的诉讼及思考”，中华全国律师协会刑事业务委员会1999年会会议材料；另参见董小军：“公安机关凭什么剥夺律师的会见权”，《律师与法制》2003年第9期。
参见康怀玉：“让我看到法律——刑辩律师的真实处境及其他”，《律师与法制》2005年第1期。
参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第392页以下。
田文昌、周汉基：“刑事诉讼：律师为你而困惑”，《中国律师》2000年第11期。
关于程序性制裁的性质及其理论基础，参见陈瑞华：“程序性制裁的法理学分析”，《中国法学》2005年第12期。
