在会见在押嫌疑人问题上,刑事诉讼法尽管规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”,但是,假如看守所要求律师会见一律需要取得侦查机关的批准,而侦查机关又拒不批准,或者看守所以律师所持有的文件不符合“有关规定”为由,拒绝律师会见的,法律并没有对这种行为设定任何明确的法律后果。又假如在场监视的侦查人员动辄限制律师与嫌疑人交谈的内容、时间和会见的次数,授意看守所对会见过程进行监听和录音,甚至侦查机关直接拒绝律师的会见申请,使得律师在侦查阶段根本无法向嫌疑人了解任何案件情况,法律对此也同样没有确立任何明确的制裁性后果。[10]在律师查阅案卷材料方面,刑事诉讼法尽管规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”,但对于检察机关移送法院的“主要证据的复印件或者照片”以外的其他指控证据,却没有要求检察机关在审判前提供给辩护律师。假如检察机关以某一证据不属于“主要证据”为由,拒绝将其在开庭前展示给辩护律师,却在开庭过程中突然将该证据出示在法庭上,使律师无法对该证据进行充分的防御准备,也无法当庭提出有效的辩护意见,法律对该证据的可采性也没有确立任何消极性法律后果。[11]
在申请变更取保候审方面,对于侦查机关、检察机关所采取的违法拘留、逮捕或者延长未决羁押的决定,刑事诉讼法没有确立明确的制裁性后果。尤其是对于那些任意延长未决羁押期限,以至于达到超出刑事诉讼法所确立的最高羁押期限的,法律也没有针对这种羁押行为以及在这种羁押期间所获取的指控证据,确立任何消极性法律后果。[12]
在调查取证方面,律师在向检察机关、法院申请调取、收集证据材料,传唤证人出庭作证之后,遭到检察机关、法院的无理拒绝的,刑事诉讼法也没有规定任何制裁性法律后果。尤其是对于一审法院无理拒绝律师调取证据材料、传唤证人出庭作证之申请的,法律也没有将这种行为视为“违反法律程序、影响公正审判”的法定情形,从而使其承受被“撤销原判、发回重审”的后果。
其实,律师在审判前阶段的辩护活动所遇到的困难,也可以被归结为法律对侵权行为不设定任何制裁性后果的问题。按照笔者以前所作的研究,这种程序性制裁是通过宣告无效的方式来实施的,也就是使那些违反法律程序、侵犯律师诉讼权利的行为,被宣告为违法行为,并使该行为以及由其所形成的证据、起诉和裁判结论被归于无效。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式,程序性制裁机关并不一定导致侵权者个人承担法律责任,却可以发生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效,最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力,从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样,违法者的侵权行为才能够得到遏制,法律程序规则也才有得到实施的可能性,那些为法律所设定的权利也才能得到救济。[13]