显然，这是解决现实问题的一种思路。这种思路的特点，概括起来就是：改变辩护规则，增列辩护权利。然而，这也是我将在本文中试图分析的：这种努力能够收到预期的效果吗？ 那种旨在改变游戏规则、扩大权利外延的新的“变法运动”，会不会像1996年所作的改革那样，陷入“确立权利—无法实施—再确立权利—再无法实施”的恶性循环呢？ 我的分析表明，这种担忧是必要的。在当前的制度基础上，最为重要的，不是增加辩护权的外延和规模，而是解决已有权利的救济机制的问题，使这些权利能够真正落实；如果不建立基本的救济机制，即便再次增加辩护权利，那也只是增加了“书本上”的权利而已，对于辩护律师执业环境的改善并无实质意义。甚至，诚如有些学者所担心的，律师辩护权的扩大可能导致委托人方面过多地要求律师提供既无实效又容易带来麻烦的法律帮助，从而加剧了律师刑事辩护的执业困境。而救济机制的问题，又集中体现为如何在审判前程序中构建中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局，落实辩护权利的“实体性救济”问题和“程序性救济”问题。
二 向谁辩护，谁来倾听？
传统意义上的辩护，是指被告人在辩护律师的帮助下，向法庭提出能够证明被告人无罪或者罪轻的辩解，以便说服法庭作出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。与这种辩护不同的是，刑事审判前的辩护则主要是辩护方为从事法庭辩护所进行的必要防御准备活动。在这一阶段，检察机关尚未提出正式的公诉，辩护方所针对的往往是侦查人员、检察人员对嫌疑人所采取的各种刑事追诉行为，而不是一项明确的起诉主张；辩护方所进行的辩护活动也不是说服裁判者作出无罪或者罪轻的裁判结论，而是旨在寻求有利于嫌疑人的程序保障。诸如会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等审判前的辩护活动，大体上都具有这方面的程序保障功能。
然而，无论是法庭上的辩护还是审判前的辩护，都必须向一个独立于侦查人员、检察人员的第三方提出，才有其存在的空间。否则，那种辩护方向侦查人员提出申请、向检察人员寻求救济的问题，就会反复出现，一种“原告充当裁判者”的制度困境也会妨碍辩护活动的有效进行。尽管辩护律师在审判前阶段不可能像在法庭上那样只能向法官提出申请，而可以向侦查人员、检察人员提出会见在押嫌疑人、查阅案卷材料等方面的申请，但在控辩双方发生争议之后，辩护方必须有机会向中立的裁判者提出进一步的申请或者寻求有效的司法救济，否则，对辩护权的保障就会由作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员所掌控。这经常是导致辩护权无法实施、难以获得救济的重要制度原因。
迄今为止，中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的“诉讼形态”，没有形成那种由中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局。法院只是在检察机关提起公诉之后从事与司法裁判有关的诉讼活动，而根本不参与刑事审判前的任何诉讼活动；在侦查阶段拥有诉讼决定权的是侦查机关，在审查起诉阶段主导诉讼进程的则是负有公诉职责的检察机关。[6]结果，无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请取保候审还是调查取证，辩护律师只能向侦查机关、检察机关提出申请。即使在辩护申请遭到拒绝或者无理拖延之时，辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中立的裁判者寻求救济。甚至按照笔者以前所作的研究，在没有第三方参与的情况下，辩护律师所作的申请、交涉活动最多只能算作“自然意义上的辩护”，而并不具有“法律意义上的辩护”属性。[7]按照拉德布鲁赫的形象说法，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。[8]拉氏的意思是说当一种诉讼活动并不具备控诉、辩护和裁判三方所构成的诉讼形态时，原告既享有追诉权又行使裁判权，辩护活动是没有存在空间的，辩护方也必然面临一系列的程序困难。中国刑事审判前的辩护之所以陷入困境，也可以从这一程序的构造形态上获得解释。在笔者看来，律师在会见在押嫌疑人方面所面临的困难，其实主要是无法向中立裁判者寻求司法救济的问题。本来，公安机关、检察机关作为刑事案件的侦查机关，不应拥有批准律师会见，决定会见人数、时间、次数，限制会谈内容等权力。对这些事项做出裁决的只能是那些作为司法裁判者的“侦查法官”或者“预审法官”，侦查人员、检察人员要对律师的会见做出合理的限制，律师要对侦查人员、检察人员的限制提出申辩，也只能向这种法官提出申请，这样的申请和交涉活动也才具有实质的意义。但是，在没有任何司法官员参与的程序中，侦查人员、检察人员既是负责侦查破案职责的诉讼一方，又是拥有最终决定权的事实上的裁判者，律师即使在会见时遇到困难，也只能向他们提出申请和寻求救济。这样的“会见权”如果能够顺利行使，岂不是一种奇迹吗？ 而一些遭遇会见困难的律师，之所以明知公安机关拒绝会见问题并不属于法院“行政诉讼的受案范围”，还仍然将这一问题诉诸行政诉讼程序，就是因为在刑事诉讼程序范围内，律师几乎无法获得任何司法救济，而只能通过提出行政诉讼请求来“碰碰运气”。[9]而对于公安机关在侦查过程中任意剥夺律师会见权的行为，《刑事诉讼法》只有建立专门的司法救济机制，才能为律师提供“为权利而斗争”的机会。同样，律师查阅案卷材料、申请变更强制措施以及调查取证等方面的问题，也可以归结为辩护律师无法向中立的司法裁判机关提出诉讼请求、寻求司法救济的问题。这种由侦查机关、检察机关主导的审判前程序，注定只能算作一种带有行政治罪性质的纠问程序。律师的各项辩护活动要取得有效的结果，只能寄希望于个别侦查人员、检察人员的职业素养和道德品行，而无法具有普遍的制度基础。更何况，“维护律师辩护权”又经常与“成功地侦查破案”、“有效地惩治犯罪”等诉讼目标相矛盾。侦查人员、检察人员要在惩治犯罪方面表现出色，也不得不对辩护方的诉讼权利采取一定的限制措施。然而，现行《刑事诉讼法》却要求侦查人员、检察人员同时承担犯罪追诉者和辩护权利保障者的双重角色，迫使绝大多数侦查人员、检察人员为摆脱无法同时胜任两种对立角色的困境，而不得不变成一种单纯追求追诉效果的“畸形裁判者”。
