然而,规定的增加也带来问题的增加。董事会应当采取何种措施,才应被认为是按规定执行,仅仅发出催告函即可,还是要求进一步的举动?30日期间何时开始起算?股东“以公司名义行使请求权”,如何操作,是否应当以及怎样取得公司的授权或某种形式的确认?除此之外,是否应增加此条款的例外规定,值得考虑。制度设计层面,因要约收购而产生的股份处理,对上市公司高管进行股权激励,都可能存在短期内出售股票的需求。实际操作层面,社保基金、企业年金等都可能委托多个基金管理人分别投资,在各基金管理人彼此信息无法实时沟通的情况下,触发百分之五的持股门槛以及6个月内的先买后卖或先卖后买,恐怕会不时出现。
此外,修订草案第187条规定:上市公司及其董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定,直接买卖、假借他人名义买卖或者通过其实际控制的公司买卖本公司股票的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……。对于董事、监事、高级管理人员从事短线交易的所得,究竟是归入公司,还是被没收而上缴国库,需要进一步加以明确。
操纵市场方面,现行《证券法》第71条的表述为“禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险:(一)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;……。”《刑法》第182条规定:有下列情形之一,操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的……。对于“获取不正当利益或者转嫁风险”是操纵市场行为的目的要件还是结果要件,认识不一。相比之下,《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场……”,立意一目了然。我们认为,结合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关条文理解,[12]“获取不正当利益或者转嫁风险”应属于目的要件。《规定》第32条规定:操纵证券、期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:非法获利数额在五十万以上的;致使交易价格和交易量异常波动的;以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的;虽未达到上述数额标准,但因操纵证券、期货交易价格,受过行政处罚两次以上,又操纵证券、期货交易价格的。由此可见,获利或避免损失并非构成操纵市场的结果要件。
修订草案第69条规定:禁止任何人以下列手段操纵市场:(一)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;……。目的要件的删除固然在很大程度上便利了对疑似操纵市场行为的认定和处理,然而这一变化也可能带来意想不到的麻烦。例如,上市公司收购很可能表现为“通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格”,少了“获取不正当利益或者转嫁风险”这一目的限定,对操纵市场的禁令不经意间妨碍了上市公司收购。是否应当参考修订草案第68条有关内幕交易内容,增加诸如“持有或者控制百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份,本法另有规定的,适用其规定”等例外条款,需要考虑。类似应考虑情况还有基于稳定市场目的而采取的股份回购、安定操作等。另外,现行《证券法》第71条第二项(对倒、洗售)、三项(对敲、倒仓)描述中都使用了“影响(证券交易价格或者证券交易量)”一词,而第一项(联合或者连续买卖)则使用了“操纵”。立法中的措辞差异,用意何在?第一项中以“操纵”一词描述“操纵市场”行为,是否属于循环定义?这些疑问并未在修订草案中得到解答。