【作者简介】
金锦萍，北京大学法学院2001级博士研究生。
【注释】本文的灵感来源于与沈岿、何海波、聂鑫等朋友的讨论，本文的完成得益于与室友陈鑫的争论。尤其得感谢葛云松博士对本文初稿所进行的细致的修改。初审编辑罗彧对文中几处缺憾提出了中肯的意见，使本文得以更为严谨，在此一并表示谢意。
当然，本文涉及民法中诸多领域的问题，例如民法基本原则、不当得利、无权处分乃至夫妻财产制等。笔者试图将抽象的基本原则细化为具体操作规则，并能够使相关制度得以协调。能力所限，勉力为之，希望能够得到各位学界前辈、同仁的指正。
例如合同法中关于撤销权的规定就是一种限制。
参见四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书〔（2001）纳溪民初字第561号〕和四川省泸州市中级人民法院民事判决书〔（2001）泸民一终第621号〕。下文中简称为“一审判决书”和“二审判决书”。
参见《羊城晚报》2002年5月6日报道。
例如2003年4月2日正义网的“动用家庭存款买房送‘二奶’‘原配’忍无可忍上法庭”一文（2003年7月7日访问）〈http：//www.jcrb.com/zyw/n62/ca42323.htm〉介绍了北京市顺义区人民法院受理的一起丈夫以共同存款10.7万元购买房屋赠与情妇的赠与合同纠纷案。2003年4月3日正义网 “向‘二奶’索款不成，夫妻联手告二奶”一文（2003年7月7日访问）〈http：//www.jcrb.com/zyw/n63/ca43124.htm 〉报道了秦淮法院受理张某夫妻联手告李某，要求其返还张某赠送的价值11.98万元的房屋的诉讼。
一直不想用“第三者”这样的字眼，但是在行文中发现实在找不到更为简洁而又确定的文字来表述。必须声明的是，在此以及下文中，使用这样的字眼不带有任何的道德判断意味。
张案中，二审法院认为，“遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第四条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条‘禁止有配偶者与他人同居的‘的法律规定，属违法行为。”认为黄永彬的遗嘱基于非法同居关系，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。从而得出黄永彬的遗嘱行为属于无效民事行为。
同理，在甘案中，法院在认定被告卢小燕所获得的赠与无效的时候，也是因为她取得房屋是基于与原告甘某之间的非法同居关系。
参见中国学生法律联盟，“全国首例夫妻状告‘二奶’案”，2003年7月18日访问，〈http：//zf26.51.net/anlinew-3.htm。〉
魏振瀛（主编）：《民法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，页153。
这里，可以参考合同法的有关规定，合同法中明确了不违法是指不违反法律、行政法规的强制性规定，而不包括任意性规定。——参见《中华人民共和国合同法》第52条第五项的规定。
苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页22。
民法领域内的“公序良俗”有其特定的含义，公共秩序（英语public policy， 法语Ordre public， 德语？ffentliche Ordnung）是指社会的一般秩序，即国家社会的一般利益；善良风俗（拉丁bonus mores， 英good morals， 法bonnes moeurs， 德gute Sitten）是指“为国家存在和发展所必需之一般道德”，即社会的一般道德观念。在各国民法中，条文用语不尽一致，有“善良风俗”和“公共秩序”并用的；有单独采用“善良风俗”术语的；也有单独采用“公共秩序”的。因两者界限模糊，所以有学者认为“惟良俗之尊重，自亦符合国家社会之一般利益；而公序之维持，自亦不背乎社会的一般道德之观念，因而斯二者，不仅在范围上大致相同，既在理论上，亦无多大差异。” 参见郑玉波：“论公序良俗”，载《民商法问题研究（一）》，台湾：三民书局，1991年，页33。更有学者便索性将两者合而为一，称为社会妥当性。
一审判决书中是这样阐述的：“本案中遗赠人黄永彬所立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。……遗赠人黄永彬所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效遗嘱。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。”
在其二审判决书中有这样的阐述，“《中华人民共和国民法通则》第七条明确规定：‘民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。’此即民法的‘公序良俗’原则。作为现代民法的一项基本原则，‘公序良俗’原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。‘公序良俗’原则所包括的‘社会公德’与‘社会公共利益’，又可称作‘公共秩序’和‘善良风俗’，两者的概念基本一致，相辅相成。” ——参见四川省泸州市中级人民法院民事判决书〔（2001）泸民一终第621号〕。
参见该案二审判决书。
对于这方面问题的认识，徐国栋先生在其《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》中有非常精彩的论述：“法律原则的模糊性意味着在法律运作中对人的因素的引入，法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转不息的永动机，法律的外延由此成为开放性的。法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值。”——参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社，1992年，页357。
成文法典具有普遍性、确定性、规范性的特点，却也导致法律在面临变化的现实之即，缺乏必要的弹性与回旋余地。尽管立法者在制定法典时，充分发挥其理性与智慧，尽可能地穷尽各种可能出现的情况，力求将法典锻造成“永恒秩序的体现”（波塔利斯语）。转引自亨利·莱维··律尔：《法律社会学》，上海：上海人民出版社，1987年，第68页注1。但是正如康德对人的理性的有限性的阐述，由人（尽管有可能是聪慧无比的）制定的法典总归无法囊括一切。成文法本身的局限性和客观事物的复杂性以及发展的无限性之间的矛盾不可协调，更何况，“法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。”（萨维尼语）于是，法官不得不一次又一次地面临困境。
需要指出的是，对公序良俗功能和价值的肯定并非要求法律积极地强制某种道德行为的实施，这是法律所不能做到的也是不应该去做的；这只是意味着法律不承认那些在法制社会中严重违反现行法律制度下特别在宪法层面上法律论理学内在原则的法律行为，不使这些行为得到实施。——参见卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，北京：法律出版社，2003年，页603。
公序良俗原则起初只是对契约自由的例外限制，在晚近则已经发展成为支配私法全领域的基本原则，成为私法领域的基本原则。一切私法上的权利、义务的履行都必须遵循这一原则。
《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第五十八条有规定：“民事行为违反社会公共利益的无效”。
在英美法中，并没有使用“公序良俗”的概念，而代之以“公共政策”。所谓公共政策被形容为基于当时社会之需要，由法庭决定的原则或阐释。See P.H.Winfield， Public Policy in the English Common Law， 42 Har L. Rev 76.
Richardson v. Mellish， 2 Bing. 229 Eng. Rep. 294，303（1824）per Burrough， J.. 转引自杨桢：“论英美契约法的不法约定”，《东吴大学法律学报》1999年3月第十一卷第二期，页3。
当然这种努力在近期也受到重新审视，“然而，一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。如果这样，就有可能忽视真正值得研究的问题。要想全面地掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一个可供分析和整理各案的准则性框架。”——参见：《法律用语词典》，自由国民社，1994年，页224。转引自渠涛：“公序良俗在日本的最新研究动向”，渠涛（主编）：《中日民商法研究》（第一卷），北京：法律出版社，2003年，页168。
例如梁慧星先生经过整理，认为违反公序良俗的行为的类型一般可以包含以下十种类型：危害国家公序行为类型；危害家庭关系行为类型；违反性道德行为类型；射幸行为类型；违反人格和人格尊重行为类型；限制经济自由类型行为类型；违反公正竞争行为类型；违反消费者保护行为类型；违反劳动者保护行为类型；暴利行为。参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年，页 231-233。但是郑玉波先生将其界分为三类：法律行为标的本身违背公序良俗的；法律行为标的本身虽然不属于违背公序良俗，但是如果加以强制，就属于违背公序良俗的；法律行为标的虽然不属于违背公序良俗，但是与金钱的利益相结合，就属于违背公序良俗的。参见郑玉波，同上注11所引文，页34。这些类型化研究和梳理都是非常有益的。
参见渠涛，同上注22所引书，页168。
卡尔·拉伦茨，同上注17所引书，页614-615。
参见渠涛，同上注22所引书，页170。
例如德国《基本法》第一条第一款是关于人的尊严向上的规定、第二条是关于自由发展的规定、第三条第三款是关于禁止歧视的规定、第四条是关于信仰与科学自由的规定、第五条是关于言论自由的规定、第六条是关于保护婚姻和家庭的规定、第九条是关于结社自由的规定。参见卡尔·拉伦茨，同上注17所引书，页602。
2003年4月全国妇联就修改婚姻法对全国31省、自治区、直辖市的民意抽样调查结果显示，94.2%的人认为应该对重婚、包二奶要予以法律制裁。
邱仁忠：“法律道德主义的残酷与虚伪”，载李银河、马忆南（主编）：《婚姻法修改论争》，北京：光明日报出版社1999年1月第一版，页14。
正如同热内·居伊昂所说的那样：“不论什么样形式的性行为都与伦理、美德无任何关系，也与性的高贵无关。” 参见热内·居伊昂著：《性与道德》，李迈译，北京：国际文化出版公司，1988年，页130。
当然这种规制不可能是立法直接规定禁止婚外同居行为（这不可能是法律所能完成的任务，也不应该是法律的任务），但是却可以通过其他途径来实现。
《马克思恩格斯全集》第21卷，北京：人民出版社，1995年，页88。
费孝通著：《乡土中国  生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，页129。
苏力：“酷（cool）一点”，载《读书》，1999年第1期。后全文以“冷眼看婚姻”为题收入李银河、马忆南（主编）：《婚姻法论争集》，北京：光明日报出版社，1999年版。
生物功能，如生理需求的满足、生育繁衍、抚幼携老等；心理功能，如感情的慰藉、安全的需要；经济功能，如物质生产、分配、交换和消费等功能；政治功能，如家庭作为一个“小型政府”和家长的权利；教育功能，如儿童社会化和家庭成员的相互教导；娱乐功能，如儿童游戏和家庭成员的闲暇生活；文化功能，如社会习俗、宗教的学习、传授。参见邓伟志、徐榕著：《家庭社会学》，北京：中国社会科学出版社，2001年，页67。
理查德·A·波斯纳著：《性与理性》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页347。
正如他在上注中第355页中的阐述：“就总体来说，与婚姻相关的、规制性行为的的法律从来就是对社会各种条件的有效率的顺应，……”
当然，另一方面，在我国非婚生子女享有与婚生子女同等的法律地位，有关法律明确规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的法律地位。实践中也有不少判决践行着如此的规定，比如非婚生子女向亲生父亲索要抚养费诉讼请求都获得了法院的支持。尽管现实社会对“私生子”的歧视依然存在，但是民众也逐渐接受了“千错万错不是孩子的错”这样的观念。而同时，离婚的成本依然昂贵，尤其在广大的农村地区。——这些都无助于对婚外性行为成本的增加。
例如在张案中，法官随时被这样的疑问困扰：如果让婚外同居者（也就是本案中的张学英）获得遗增的话，如何体现对合法配偶权益的保护？而在甘案中，针对一审判决，妇女界人士则为合法的妻子纷纷喊怨：妻子不仅在感情上受伤害，在财产上还要受到牵连，公平何在？
但是，即使婚外同居行为应该受到规制，那么这样的处理方法是否是可得的呢？事实可能恰恰相反：一者，财产的转移可能以更为隐蔽的方式进行（让合法配偶的举证难上加难）；二者，对于富裕阶层的婚外性行为而言，不会有任何的触及。
参见该二审判决书。
正如同判决此案的法院的副院长刘波所说的那样：“通过本案，我们也总结出了一个经验，执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的基本原则，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。”
参见《华商报》2002年4月5日的报道。
德国法上是这样来理解善良风俗的涵义的，即认为其民法典第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包含了现今社会“占统治地位的道德”；而后者其实就是前者的同义表述。——参见卡尔·拉伦茨，同上注17所引书，页599-601。
参见王泽鉴著 ：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页289。
可能还需要提醒的是，公序良俗的内容也并非一成不变的，“盖以公共秩序之观念，非可惟基于法律规定以形式的形成，而应考虑社会之惯行与时代之伦理思想，以具体的决定也。” ——引自史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页337。而以当代德国为例，对于姘居者之间的赠与行为，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因。而由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此在今天，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都属有效。——参见迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，页527。
庆幸的是，司法实践的发展使越来越多的相近案件可以比照适用，从而使自由裁量权的使用范围也就日趋狭窄。当然对于我国来讲，才刚刚起步，但是国外的有关案例和研究却可以供我们借鉴。
参见沈岿：“法治与良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索”，《中外法学》2001年第4期，页466-480。
参见迪特尔·梅迪库斯，同上注46所引书，页516。
参见杨桢，同上注20所引文，页10-11。
卡尔·拉伦茨，同上注17所引书，页614。
（1911） 1 K.B. 506. 本案例中，某房东将其公寓出租给一名妇女。房东明知她是某位男士的情妇，房东也明知或者可以合理地推知该房客支付房租的租金是以不道德的代价换取的，当房东起诉要求给付租金的时候，法院将其诉讼驳回，理由是该房屋租赁合同的目的是为不道德行为提供场所。
（1866） L.R. 1 Ex 213。在本案中，被告是一个妓女，双方约定由原告供给被告一辆小型四轮马车，被告支付租金。后被告支付不起租金，原告起诉至法院，却被法院判决驳回，理由仍在于原告知道被告租车的意图是从事不道德行为，契约无效。
《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实施劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”可见，根据这些规定，公安机关对卖淫嫖娼人员实行的惩罚措施包括治安拘留、劳动教养、高额罚款等。
反对法律沦落为积极促进某种道德实施的工具的相关论述请参阅邱仁忠：“法律道德主义的残酷与虚伪”、林猛：“把道德的东西还给道德”、王建勋：“法律道德主义立法观批判”、信春鹰：“感情不能靠法律控制”、罗萍：“道德控制与法律控制”等论文，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，北京：光明日报出版社，1999年。
何兵：“析‘二奶’遗赠案”，《法制日报》2002年4月9日。
参见喻敏：“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”，《判例与研究》2002年第3期。
当然为了避免对当事人的自由意思的过分干预，在公序良俗原则的具体适用问题上，有不少标准需要把握，比如司法中有不少类型化的研究本身就是对法官自由裁量权的限制。
沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，北京：对外贸易教育出版社，1992年，第一版。
参见四宫和夫著：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校订，台湾：五南图书出版公司，1995年，页215-217。当然关于动机的违法问题是非常值得研究的，当有进一步探讨之必要，但却不是本文能够担负的任务。
海因·克茨著：《欧洲合同法（上卷）》，周忠海、李居迁、宫立云译，北京：法律出版社，2001年，页225-226。
迪特尔·梅迪库斯，同上注46所引书，页514-515，516。
尹田：“法国民法中善良风俗的渊源和法律适用”，载《法律与实践》1994年5月，页50。
例如史尚宽在其《民法总论》中阐述，“……将来酿成不和而离婚时，应交一定金额之约定或为妾断绝关系之分手金（赡养费）（日本大正十二年十二月十日大判），系以正当关系之维持或以不伦关系之断绝为目的，故为有效。有疑问者，不伦关系契约，与财产利益之约定相结合时，是否有效。例如，订立妾关系契约，约定给予生活费、断绝关系时之分手金、非婚生子女出生时之养育费时，是否违反公序良俗？在强要不伦关系的设立之范围，契约应为无效，然在维持妾之生存及保障子女成长之范围，应为有效。此时应以契约之一部为无效，斟酌当事人双方之资力及其他具体的情事，以决定其合理的内容。”——参见史尚宽，同上注46所引书，页336。
参见王泽鉴，同上注45所引书，页296-297。
最高人民法院关于婚姻法的司法解释中明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。
当然，这也不是绝对的。比如当处分行为使第三者受到损害，从而导致整个行为违反善良风俗，则处分行为也可以是完全无效的；此外，如果合同一方违反善良风俗的做法是针对合同另一方的，以及这种违反善良风俗的做法是和实施物权法上的行为一起出现的，也可以导致处分行为完全无效。——参见卡尔·拉伦茨，同上注17所引书，页621。
参见王泽鉴，同上注43所引书，页292。
一般学说多倾向于采取狭义解释，以限制其适用范围。但是在德国和台湾的司法实践中，这里所谓的“不法”，除包括强行法规之违反外，还包括公序良俗的违背。以同居为条件的赠与契约显然属于违背公序良俗，具有不法性。因为赠与人交付财物于受赠人，又有终局转移该项利益的意思，应构成不法原因给付。——参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页141-142。
另外需要指出的是，这里的原因与本文论述中提及的动机不可混淆。这里的原因这给付原因，也就是作为物权行为的原因。
参见迪特尔·梅迪库斯，同上注46所引书，页547。
《日本民法典》第708条规定：“因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”
参见尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社，1995年，页229。要注意的是，法国判例中对于姘居者之间的赠与合同也有相反的判决，例如法国最高法院第一民事法庭1972年1月25日判决。但是违反道德的合同当事人无权要求相对方返还财产的标准仍然是法国司法实践中的主要标准。
同上注，页231。
同上注，页230-232。
中国学生法律联盟，同上注7所引文。
尹田，同上注72所引书，页232。
Holman v. Johnson； （1775）， Cowp. 341.
Richardson v. Mellish， 2 Bing. 229 Eng. Rep. 294， pp 362. 转引自杨桢，同上注19所引文，页24。
关于我国物权立法是否应该承认物权行为无因性理论，依然处于激烈的争论之中。有学者反对采纳物权行为无因性理论，具体论述参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），北京：法律出版社，1998年；以及王利明著：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，1998年。而也有学者主张我国应该承认物权行为无因性理论，具体论述参见孙宪忠教授著：《论物权法》中的相关文章，例如“物权行为理论探源及其意义”、“再谈物权行为理论”、“物权行为理论中的若干问题”，北京：法律出版社，2001年。
参见葛云松：“私有财产  不宜轻易剥夺”，《中国妇女报》2002年1月24日。
关于这个问题的探讨将涉及到我国物权变动的模式问题，本文不作重点探讨。
例如关于卢小燕一案的一审判决，将甘甲任赠送给卢小燕的房屋最终认定为是卢小燕的违法所得，而且全部收归国有。
例如广东省2000年甚至通过了《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产等问题的意见》的地方性法规，在离婚时，赋予“婚姻受害方分割从事婚外情一方为第三者所购置财产的权利”，这一规定实际上将从事婚外情的一方赠与给第三者的财产仍然视为夫妻共同财产。
例如《检察日报》2002年7月29日“买房赠‘二奶’  法院判无效”一文也报道了江苏省铜山县法院判决原告的丈夫王文法在原告王开英不知情的情况下将一套商品房赠与其婚外同居者刁祥芹，其赠与行为违背王开英意志，属擅自处理夫妻共同财产，且刁祥芹与王文法非法同居并重婚，取得该套房屋产权系基于“二奶”身份而非善意，因此该赠与行为无效，故依法判决讼争商品房属于原告王开英所有。而该报2002年10月8日“妻告丈夫擅自处分共同财产  ‘二奶’被判返还房款”一文所报道的四川省成都市武侯区法院所作出的判决，判令得到张某基于婚外同居行为而赠与房屋的孙某10日内将45万余元购房款全部返还赠与人张某的配偶周某。
卖淫嫖娼目前还是我国法律的禁止性规定。但是，在其他性交易非法的国家里，对于卖淫嫖娼的收入，国家也是不予干涉的，卖淫者不得就价金强制执行，而如果价金已经交付完毕，嫖娼者也不得要求返还财物。都不存在收缴违法所得的问题。
参见葛云松，同上注80所引文。
夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，北京：中国检察出版社，2001年，页272。
按照我国新婚姻法第18条的规定，个人特有财产包括一方的婚前财产、一方因身体受到伤害所获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中明确只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品以及其他应该归一方的财产。
梁慧星：“如何理解合同法第51条”，《人民法院报》2000年1月8日。
参见王利明、崔建远：《合同法新论 总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页301；孔祥俊：《合同法教程》，北京：中国人民公安大学出版社，1999年版，页207。
该学说认为不应该将有处分权作为债权合同的生效要件，而作为物权变动的要件。也就是说，当不具有处分权的时候，债权合同的效力并不受到影响，只是不发生物权的变动。结合第51条的相关规定，如果权利人以后表示追认或者处分人事后取得处分权，则欠缺处分权的瑕疵可以因此被治愈，物权变动的要件齐备，物权变动效力发生。——参见葛云松：“论无权处分”，《民商法论丛》第21卷，页199-2010。
在这个意义上，我们发现，采取“物权变动不生效力说”所得出的法律后果与主张“擅自处分共有物的情况，不适用无权处分的规定”的观点所得出的法律后果是一致的。
Pond， Interpretation of Legal History， p.1. 转引自本杰明 N 卡多佐著：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2002年，页4。

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