相反，如果不允许当事人请求返还财产就会对实施行为的赠与人引起严重的不安：赠与人被置于相对方任意处置的地位，受赠方完全可以选择不与其继续婚外同居的关系，这样就会起到阻止赠与方实施如此行为的作用。这种被法国学者认为是“让那些家伙自作自受去吧”的方法增加了基于婚外性关系的赠与（遗赠）的赠与一方的不安全感，从而有效地抑制了类似不道德行为的发生。法国学者佛鲁尔和沃倍尔对此做了精彩绝伦的总结：“当不允许实施‘可耻’行为的当事人请求返还财产的原则被适用时，其结果是违反道德和社会利益的。但这一原则之所以明确地被人们接受，就一般的意义而言，正是为了使实际生活中不存在适用这一原则的场合。” [76]

　　英美法中对于契约因违反公序良俗的法律后果也有类似的处理方法：首先，契约无效，而且自始无效，正如同大法官曼斯菲德（Lord Mansfeild）所说的那样：“凡违反公序良俗者，不得起诉。”也就意味着，因违反公序良俗而导致无效的契约当事人不得以诉讼主张契约上的权利，法院绝对不帮助以不道德或不法行为为起诉理由。[77]其次，已转移的金钱、动产与不动产不得回复原状。因为当原告以契约违反公序良俗诉诸于法院的时候，必定遭到法院的驳回，而无法索回已经交付的金钱、动产和不动产。法官也指出，在这里并不是法院有意要庇护被告的利益，而是因为被告先取得了不法标的物的占有。[78]

　　综上所述，各国立法和司法实践对于违反公序良俗的法律后果的态度真可谓殊途同归：违反公序良俗的赠与合同无效，如果没有履行，就不得履行；如果已经履行完毕，则不得主张返还请求权。

　　我国通说并不承认物权行为，[79]所以赠与合同因违反公序良俗无效，即被认为债权合同无效，根据合同法第56条的规定，合同被认定为无效的，自始没有法律约束力。而对于已经履行完毕了的合同，由于债权行为无效之后，即使标的物已经交付，物权却并不因此发生变动，同时却也没有如同法国司法实践中的判例可供参照，因此对于赠与（遗嘱）被宣告无效之后的法律后果，并不因其违反法律强制性规定或者违反公序良俗而有所区别，而是根据合同法第58条的规定，都产生相同的法律后果：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自承担相应的责任。”而学界认为的确有必要重新审视这些规定，应该尝试规定在债权行为因违反公序良俗被宣布无效之后，如果已经履行完毕的，也不得请求返还标的物。[80]相关的政策考虑在前文已经论述，不再赘述。

　　需要明确的是，比较德国法和法国法对此问题的回应，尽管殊途同归，但是法律内在逻辑的严谨上，显而易见的是，德国法更胜一筹：在债权合同已经履行完毕的情况下，如果承认物权行为无因性，当赠与人因给付具有不法原因而丧失返还请求权的时候，受赠人取得所有权是有法律依据的（因为物权行为在价值判断上是中立而且不受其原因行为效力的影响）， 因此物权处于确定的状况下，法律秩序也很稳定。而反观法国法的有关规定，我们不难看出破绽：既然物权没有发生变动（因为债权行为因违反公序良俗而无效，而又不承认物权行为独立性），所以所有权仍然在赠与人的手中，但是由于立法政策的选择，使得赠与人又丧失了返还请求权，这就出现了标的物在受赠人的手中，而所有权却仍然滞留在赠与人之处的尴尬境地。一方享有所有权却不占有标的物而且不能请求返还，另一方占有物却在法律上并不享有所有权，的确存在理论上的症结。[81]我国今后立法在关于违反公序良俗原则的法律后果的问题上，自然根据我们所选择的物权变动模式的不同而可以寻求不同的法律规定。但是无论选择是选择德国式还是法国式，尽管在法律后果的处理上却不会有太大的差异，但是在法律自身逻辑的严谨以及体系的科学上却大相径庭。

　　另外，对于与婚外同居有涉的遗赠的处理问题上，可能更为简单一些。只要遗嘱符合法律规定的所有生效要件，又不违反公序良俗的，就应该在继承开始的时候就发生效力；但是当遗嘱违反公序良俗的时候，就不发生其本应该发生的效力即可。即使遗赠已经交付完毕，也可以因为遗嘱无效而要求返还给其他继承人。当然对于遗赠而言，我们认为所考察的当事人的动机应该是指其订立遗嘱的时候所持的动机。

　　由于立法的空白，因此在关于已经交付的财物的处理问题上，我国实务界的做法更是五花八门：有将财物全部没收归国有的；[82]有将财物的一半收归国有，另一半判归合法配偶的；有将财物返还给赠与人与其配偶的；[83]还有将赠与财物全部判归合法配偶的。[84]至今尚未发现有任何判决支持婚外同居者的权利，的确有必要进行研究和检讨。

　　第一种和第二种判决的确有些让人啼笑皆非，“没收上缴国库”的必须是违法所得或犯罪工具，基于婚外同居行为而实施的私人之间的赠与（遗赠）尽管存在违背公序良俗的可能，但是毕竟不同于市场化的卖淫嫖娼行为。[85]所以何为“非法所得”？又怎能“收归国有”呢？而且，正如有些学者所分析的那样，尽管《民法通则》第134条第三款规定了人民法院审理民事案件，除适用承担民事责任的十种方式之外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留，但是首先这一规定的合宪性受到了质疑，因为国家收缴个人的财产必须要有充分的法律依据；其次，即使在违宪审查民法通则这一规定之前，其具体适用也应该受到严格的限制，具体体现在对“非法活动”的认定上，必须是违反了某个具体的法律规定，而且在该法律规定中就应该有收缴财物和非法所得的具体规定，而不应该将“非法活动”进行扩大化的解释。[86]根据上文的分析，我们已经可以明确地得出这样的结论：性交易（或者用更为通俗的语言：卖淫嫖娼行为）在我国的确属于违法行为，但是与婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）充其量不过是可能违反公序良俗的行为，而绝对不应该属于违法行为。所以在这些判决中，对当事人的财产实施“收缴国库”的判决的确不妥，是对私有财产的非法剥夺。而对于第三种和第四种的判决将牵连到与此相关的一个问题，即如何保护无辜的配偶一方的财产权利？

　　五、对合法配偶财产权利的保护

　　行文至此，当赠与（遗赠）遭遇婚外同居时的法律效力问题以及法律后果问题，笔者的观点已经豁然开朗。可是在前文的论述中，我们一直将一个有着密切利益关系的主体视为“透明人”而排斥在讨论范围之外：即赠与人的合法配偶。其实关于对合法配偶的财产权利的保护问题也是此类法律关系所不可回避的重要问题。

　　无论是张学英诉蒋伦芳一案中的蒋伦芳还是甘甲任诉卢小燕一案中的罗章惠，作为配偶，当其丈夫将财产赠送（遗赠）给婚外同居者的时候，她们受到的伤害可能是双重的，也正如同甘案中，当一审判决结果出来之后，妇女界人士则为合法配偶罗章惠纷纷喊怨：为什么妻子不仅在感情上受伤害，在财产上还要受到牵连，请问公平何在？而在张案中，法官也随时被这样的疑问困扰：如果让婚外同居者（也就是本案中的张学英）获得遗赠的话，又如何体现对合法配偶权益的保护？

　　在本文的论述过程中，我也注意到，当运用本文主张的有关规则处理婚外同居者之间的赠与（遗赠）关系的时候，有时候的确会影响到婚内合法配偶的权利。当配偶一方赠送（遗赠）给同居者财产的时候，如果其动机不违反公序良俗，或者即使其动机违反公序良俗，但是已经履行完毕，而赠与方又因为给付具有不法原因丧失不当得利返还请求权的时候，势必会与合法配偶的财产权利之间引起冲突和矛盾。该如何协调呢？下文就在这些条件满足的情况下，分别论述之：

　　（一）赠与合同标的种类

　　我国的夫妻财产制有法定夫妻财产制和约定夫妻财产制之分。根据有关数据显示，超过90%的夫妻之间没有财产约定，[87]我国的大多数夫妻之间的财产关系还是依据法定财产制，即婚后所得共同制来处理的。所以在我国，配偶一方赠送给同居者的财产（也即赠与合同的标的）可能有下列三种情况：第一种，属于赠送人个人所有的财产，包括采取约定分别财产制的夫妻一方所有的财产和采取婚后所得共同制中的个人特有财产；[88]第二种，属于夫妻另一方单独所有的财产，包括采取约定分别财产制的夫妻另一方所有的财产和采取婚后所得共同制中的属于另一方配偶的个人特有财产；第三种，属于夫妻共同财产。

　　（二）不同的处理方法

　　对于第一种情况，也就是对自己所有的财产的处理，相对比较容易处理一些。配偶一方对于属于自己所有的财产有处分的自由，一般不会影响到对方的财产权利。

　　对于第二种情况，如果配偶一方擅自将本属于配偶所有的财产赠送给了同居者，又该如何处理？举一个极端的例子，如果丈夫将本属于妻子个人特有财产的名牌皮包送给了同居者，或者夫妻之间是分别财产制，约定某一古画属于妻子所有，而丈夫也将其赠送给了同居者，那么妻子能否请求返还呢？这应当属于典型的“无权处分”的情形，可以按照无权处分的有关规定处理。