于是，与婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）行为的动机被分为违法和非违法两类，后者并不认为是违反公序良俗的，只有动机违法的赠与行为才有可能因被认定为违反公序良俗而无效。但是，动机始终是隐藏在行为之后的，怎么去判断同样行为背后所隐藏的动机的违法和非违法呢？在具体的标准拿捏上又该如何处理呢？让我们参照一下在同等的情况下，德国和法国乃至我国台湾地区将如何适用公序良俗原则的吧。
在德国法中，就其私人领域中的性问题而言，虽然有偿性交合同也是无效的，但是有关的合同（如关于提供抚养费的合同）以及在遗嘱中给予财产的行为（遗赠），并不因当事人之间存在性关系即为无效，而是根据当事人赠与（遗赠）的动机的不同而有所区别，“……在已婚男人对于其情妇支付的礼物和生活费用方面，或者她作为自己人寿保险受益人或遗嘱的受益人方面。如果这样的支付构成‘不道德关系的开始、继续或者重新开始，或者酬劳’的话，它是无效的。但今天如果其动机是为了使妇女在长期的关系结束之后能在将来有生计上的保障或是为她以前的支持、关怀和照顾表示感谢，那么它将被认为是有效的。” [61]正如同德国联邦最高法院在就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的案例中所阐述的那样，“如果被继承人立其情妇为继承人‘旨在满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续’，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。” [62]
在法国，姘居者之间订立的某些赠与合同被视为违反性道德的合同，而被归于违反善良风俗。但是，根据有关判例确定的原则，赠与行为不因赠与人与受赠人之间存在不正当的性关系而当然无效，所以姘居者之间的赠与行为（包括生前赠与和遗赠）并非当然无效。但是如果姘居者之间赠与的目的在于建立、维持和重新维持双方的性关系，则合同无效（法国最高法院第三民事法庭1976年1月3日判决等）；与此相反，如果赠与的目的在于结束双方的性关系，或如更为常见的那样，赠与是基于男方向女方赔偿损失的意愿或为了保证女方日后的前途，或是为了感谢女方对赠与人（或遗赠人）的照顾，则合同有效（同前，1965年7月1日判决）。[63]
在我国台湾地区，民法学者也持同样的观点，[64]也存在类似的判例。例如1976年台上字第2436号判决：“上诉人为有妇之夫，涎被上诉人之色，诱使同居，而将系争土地之所有权转移登记与被上诉人，复约定一旦终止同居关系，仍须将土地返还，以资钳制，而达其久占之私欲，是其约定自系有背公序良俗，依第72条规定应属无效。” 1980年台上字第2505号判决也主张：“以相奸行为作为契约之标的，系以金钱之交付，维持不正常关系，属违背公序良俗。为断绝不正常关系，约定给付金钱，即无违背公序良俗之可言。” [65]
所以从域外司法实践考察，对于基于婚外同居关系的赠与是否视为违反公序良俗，还是得视其动机不同而区别对待：就以是否以维系婚外性关系作为赠与的目的来区分。如此操作的确有一定的理由，例如在我国，
婚姻法第
四条明确规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，此条尽管没有可诉性，[66]但是违反夫妻忠实义务无疑是违反
婚姻法的行为。因此基于婚外同居关系的赠与合同（遗嘱），如果其目的在于终止这样关系、对对方以前的支持、照顾表示感谢或者为了保障其今后的生活需要，就不应该说是对公序良俗的违反；只有当这样的赠与（遗赠）是为了开始或者继续婚外同居的时候，甚至直接以同居关系的持续为内容的时候，才会因为其动机违法而构成对公序良俗的违反。需要注意的是，这里也并非因为婚外同居行为的违法性而使该赠与（遗赠）无效，而是因为这样的违法动机使基于婚外同居关系的赠与（遗赠）有了性交易的意味。性交易因为其违反公序良俗而无效。但是从我国目前的司法实践看来，倾向于将所有的有涉婚外同居的赠与（遗赠）行为认定为因违反公序良俗或者违法而无效。这样的做法的确不妥，不区分动机，只要赠与（遗赠）一旦沾惹上婚外同居，就被视为洪水猛兽，而后一概判决为无效，的确无法让人信服，也违背了公序良俗原则的初衷。以张学英诉蒋伦芳案为例，我们可以分析如下：首先，我们不否认黄永彬与张学英婚外同居，的确是违背我国婚姻法的违法行为；但是这并不能推论出黄永彬遗赠给张学英遗嘱因此当然无效。其是否有效得视黄永彬的动机而定。在本案中，黄永彬患癌症自知将不久于人世，他于2001年4月18日立下书面遗嘱，4月22日即撒手人寰。他在那时立遗嘱，是为了处理自己的后事，而绝对不是为了开始或者继续与张学英的同居关系，而应该是对张这么多年来照顾和陪伴的感谢，因此黄永彬的遗嘱并不违背公序良俗，应该是有效的，张学英完全可以凭借遗嘱获得遗赠。
而回过头来再来看卢小燕一案。在这一案件中，甘甲任为同居之便，出资5万元购买住房一套，并以卢小燕的名字登记产权。可见，甘甲任赠送房屋的动机是为了维持与卢小燕的婚外同居关系，诉诸于社会道德观念，自然是对公序良俗的违背，其赠与合同因违背公序良俗而无效。但是由于房屋已经赠送给卢小燕，是否需要返还，下文有进一步的论述。
四、赠与（遗赠）违背公序良俗的法律后果
如果赠与违背了公序良俗，其法律后果如何呢？
德国法和我国台湾地区是承认物权行为的独立性的，也就是承认处分行为和负担行为的区分的。因此，对于违反公序良俗的法律后果规定如下：首先，法律行为背离于公序良俗的，无效。例如《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”中国台湾地区民法第72条也规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”但是，要注意的是，属于无效的，一般是对负担行为而言的，而对于履行债务的处分行为在伦理评价上是属于中立的，[67]原则上不会因为违反公序良俗而无效，所以物权变动还是有效的。在这样的情况下，似乎符合了不当得利的构成要件，但是根据德国民法典第817条规定和台湾地区民法第108条第四款的有关规定，如果当事人的给付具有不法原因的话，则不得请求返还不当得利，从而排斥了不当得利的适用。[68]我们继续以甘甲任和其妻子诉卢小燕一案为例。根据这样的处理原则，尽管甘甲任与卢小燕的赠与合同（债权行为）因为其违背公序良俗而无效，但是房屋已经办理了产权登记手续，且以卢小燕的名字登记。这一行为属于处分行为中的物权行为，在公序良俗的评价上，应属于中性，仍然有效，而且不因为赠与合同的无效而受影响（物权行为无因性理论）。赠与合同被宣告无效之后，产生的只是不当得利的返还问题。由于卢小燕属于没有法律上的原因而得利，似乎符合了不当得利的构成要件，应该负有返还义务。但是正如上文所阐述的那样，这里有排除性规定：如果当事人的给付有不法原因的话，则丧失返还不当得利的请求权。这里的不法原因，包括了违反法律强制性规定和公序良俗。[69]所以根据这一但书和上文的分析，甘甲任赠送卢小燕房屋的行为违背公序良俗，属于给付原因不合法，所以不得请求卢小燕返还房屋。这看似不甚合理的规定，经过学者的解释倒也顺理成章，德国学者认为如此规定（德国民法典第817条第二句）的立法意图在于：在从事行为时，自己便置身于法律秩序或道德秩序之外的人，不能期待能受到法律秩序的保护（如通过获得不当得利返还请求权）。[70]
日本法上对于违反公序良俗的法律行为的法律后果问题的规定也大同小异：其民法典第90条“以违反公共秩序或善良风俗的事项为目的的法律行为无效”的规定旨在阻止违反公序良俗的法律行为内容的实现，而第708条的规定则是在给付后拒绝给付人的返还请求。[71]
法国尽管不承认债权合同与物权合同的分离，但是对于违反公序良俗原则而无效的合同的法律后果问题上，却也采取与德国相似的立场。首先，按照一般的原则，对订立违法合同或者违反道德合同的当事人来说，其援引合同无效的这一权利是不能剥夺的，即当事人总是有权采用抗辩的方法，拒绝履行其订立的违法合同。但是，如果当事人已经履行了合同，则法庭就有可能不允许当事人要求对方返还财产。尽管对于因违法而无效的合同适用合同无效的溯及力原则，当事人可以请求相对方返还财产，但是对于违反道德的合同的当事人则无权要求相对方返还财产。[72]当然，对于司法实践处理违反道德的合同无效后返还财产问题的处理标准，法国学者也颇有微词。他们认为：首先，“不允许当事人请求返还财产所导致的最终结果，实质上是禁止当事人主张合同无效”；[73]而且这种做法在理论上是站不住脚的：尤其对于赠与合同，如果不允许当事人请求返还财产只能使该行为在事实上完全发生效力，例如对于姘居者之间的赠与行为，如果在确认合同无效的同时又允许受赠一方保留其收取的赠与物，即这种无效的确认将毫无意义。[74]
但是学者也指出了这种做法的意义所在：也就在于其预防功能，它不仅可以有效地阻止当事人订立违反道德的合同，而且也有助于阻止当事人履行其已订立的违反道德的合同。如果允许当事人在合同被确认为无效之后请求返还财产，对于当事人来讲，就没有任何的后顾之忧，例如在甘甲任诉卢小燕一案中，甘完全可以将房屋赠送给卢，而当分手时，又可以主张赠与无效而将房屋收归己有。而对于卢小燕和与其有相同经历的当事人来讲，是否就会因此力求维持其与赠与人之间的婚外同居关系呢？正如同卢小燕在上诉时发出的不平：“我作为公民，依法享有不可剥夺的财产权利，依法不应因为与人有过婚外的两性关系而受到歧视。如果因为离开那些男人而改正自己的错误时，会导致使自己的合法财产也被剥夺的话，那么，对于那些和我有过共同经历的女性，又有谁会悬崖勒马呢？又有谁敢保证不会有一些像甘甲任这样的无良男人手持北流市法院的这份判决来威吓有意悬崖勒马的女性，以达到长期霸占的目的呢？” [75]
