三、理想的做法：以公序良俗为依托，区分动机分别对待

　　祭起“公序良俗原则”宝器，法官是否就可以将所有与婚外性有涉的赠与（遗赠）打入无效的深渊了呢？在张学英诉蒋伦芳一案中，法官是如何在个案中认定黄永彬的遗赠行为是无效的呢？正如上文所述，从判决书上看，推理过程比较简洁，就是直接基于黄永彬与张学英之间的婚外同居关系。法官着眼的不是法律行为本身是否违反公序良俗，而是相反判决结果的“副作用”。诚如前文中所提到的纳溪区人民法院的副院长刘波担忧的那样，如果支持了原告张学英的诉讼主张，是否会滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气？是否会违背了法律所要体现的公平、正义的精神？细心的人们会发现，其实法官并没有给出以下疑问的答案：黄永彬遗赠张学英的法律行为是否违背公序良俗了呢？违背了什么样的公序良俗？

　　婚外同居行为是违反性道德的，但是并不是所有与婚外同居有关的行为都违反公序良俗的，例如在张案中，当黄永彬病重之际，张学英对黄永彬的悉心照顾和黄永彬对张学英的感激难道也是违反公序良俗的吗？如果黄永彬遗赠给张学英以财产是为了对张学英表示这么多年的悉心照顾，那么也是违反公序良俗的吗？再比如某女子在不知情的情况下与已婚的某男子“结婚”长达10年，并产下一子。在知悉实情后，为保护自身与孩子的利益与“丈夫”达成协议，“丈夫”允诺给她20万元作为生活费用。但是在协议履行之前，“丈夫”突然死亡，这份协议的效力该如何认定呢？[43]是否也会因为其违反公序良俗而无效呢？

　　这些提问使一个隐藏着的问题浮出水面：即在判断与婚外同居行为（更推而广之，婚外性）有涉的赠与（遗赠）的效力如何的时候，我们的目光似乎不应该仅仅停留在婚外同居行为这一表面上，而应该走得更远一些。换言之，如果说公序良俗原则是对“法律本身内在的伦理原则和价值标准” [44]的维护，那么在对婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）行为的效力进行判断的时候，也应该注意判断该行为是否构成对“法律本身内在的伦理原则和价值标准”的危害或者威胁。因为在上述的分析中，我们也注意到，并非所有与婚外性有涉的行为都是违反伦理原则和价值标准的，所以就有必要对这些行为进行甄别和分类。

　　首先，我们要注意到，以公序良俗原则来判断法律行为无效的，不是依照具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）和法律外的伦理秩序（善良风俗），当然这里的伦理秩序是指其与法律相关联的部分。这样的规定不是为了伦理秩序的完满而使道德义务直接转化为法律义务；而是为了不使法律行为因为法律规定的机械化和僵化而违反法律本身体系和法律外伦理体系。[45]所以对于公序良俗的使用本身是需要非常谨慎的，非到了不认定法律行为无效，就会导致对法律价值体系和伦理道德造成严重损害的程度是不应该轻易使用的。

　　其次，我们也应该意识到，笼统地对某一国家某一时期的公序良俗进行界定是一项不可能完成的工作，只有在具体的个案中才有可能确定某法律行为是否构成对公序良俗原则的背离。但是即使在个案中，在价值观念多元化的当今社会，对公序良俗内容的确定很难有统一的见解，在很大程度上依赖于法官的个人认知。但是法律本身追求规范化和公平正义，如果完全凭借个案中法官个人的价值判断，势必会造成法律价值本身的矛盾和判决的不确定性。因此，就有必要尽可能地剔除法官的个人偏见，而寻求社会的一般价值判断。这就要求法官在解释公序良俗的时候应该遵循一定的标准，如台湾地区最高法院要求法官在具体案例中应当“就法律行为的内容、附随情况、以及当事人动机、目的及其他相关因素综合加以判断”[46]该法律行为是否违反了公序良俗。而德国帝国最高法院也要求从一个行为的内容、动机和目的出发，来考察某一法律行为是否违反善良风俗。[47]具体到与婚外同居有涉的赠与（遗赠）行为的效力的时候，法律行为的动机成为法官关注的重要因素。但是必须在理论上解决两个疑问：

　　第一，为什么要考察与婚外同居有涉的赠与（遗赠）行为的动机？公序良俗就其起源而言并非法律的秩序，而属于道德秩序，只不过法律将其从一般的道德秩序中裁剪下来、烙上法律的印记而已。[48]所以公序良俗的适用不可避免地带有价值和道德判断的意味，因为，“支付金钱的行为本身是中性的，只能通过动机才能变成有伤风化的行为。” [49]与婚外同居有涉的赠与根据动机不同也有所区别：有些赠与是带有交易性质的，赠与的动机是为了继续保持婚外同居关系，甚至将此作为赠与的条件；有些赠与则不带有交易的性质，而是基于彼此之间的感情和共同生活的需要，比如夫妻之间长期不合，感情已濒临破裂边缘，而与情人同居，为了共同生活的需要而为赠与；比如双方悬崖勒马，中断同居关系，为了表示纪念或者对彼此曾经相依相伴的日子的感激而为的赠与；再比如单身一方被蒙蔽，不知道对方系已婚身份而与其同居生活期间而接受的赠与。是否一概都因他们之间存在的婚外同居关系而被认为是对公序良俗的违背呢？如果同居者之间是出于情感上的原因（例如感激、愧疚、补偿）而实施的赠与行为，就因为他们之间存在婚外同居行为，而被认定为无效，是否也于情不通、于理不合，从而也于法无据呢？

　　首先，婚外同居行为是否必然违反公序良俗呢？在传统英美法中，婚外性行为（包括同居行为）违反公序良俗，因此约定现在或将来不法同居或通奸的契约，均属于不法约定。但是，社会价值的变迁，使得法院不得不在引用先例的时候重新考量过去的主张和见解，以符合现代生活方式的演变。例如随着无婚同居的现象日益普遍，因此男女非婚同居，他们之间财产使用的约定也具有法律约束力。[50]今天的德国法也基本上已经不将婚外的性行为认为是违反善良风俗的。日本法上则依然将婚外性关系契约归属为违反一夫一妻制而被认为是违反公序良俗的。反观我国，从法律和社会普遍的价值判断来看，婚外同居行为还是为法律所不容，道德所谴责的。所以，对婚外同居行为本身是否违反公序良俗，各国在不同的历史时期也有不同的主张。但是，即使婚外同居行为不被认为违反公序良俗，其违反道德的性质却是不容质疑的。

　　与此相反，性交易却被普遍认为违背法律本身内在的伦理原则和道德标准，因而违反公序良俗。性交易本身是对人身尊严的侵害，性行为是高度人身性的行为，应该由当事人完全自由决定，而不是根据物质条件的优劣来决定的事情。所以，以物质利诱上述行为的，就是对公序良俗的违反。正如同德国联邦最高法院所指出的那样，“在私下性交中，既有一方利用另一方对金钱的追求而引起的热情，使其作出丧失人格，把人变成仅供娱乐工具的做法；也有卖淫方对嫖娼者年轻无知、人性本能和冒险性格的利用。”[51]因此任何直接的性交易或者具有性交易性质的法律行为，都将被认定为违反公序良俗而导致无效。这样的理念在英美法中也得到充分的体现，在英国早期的案例中，对于以性为标的的不法约定，采用了比较广义的解释，不仅性交易本身违反公共政策，而且如果提供货物或者场地，供妓女为不道德的使用，并且知道其使用目的的，都被认为是不法约定。Upfill v. Wright案例[52]和Pearce v. Brooks案例 [53]都是很好的例证。在我国，性交易是由法律明令禁止的，按照有关规定可以对卖淫嫖娼者进行拘留、警告、罚款、劳动教养等行政处罚，而对于卖淫嫖娼者之间的交易所得将被予以没收。[54]

　　所以在面对基于婚外同居而为的赠与（遗赠）行为是否违反了公序良俗这一判断时（要注意，在这里考察的并不是婚外同居行为，而是与此有涉及的赠与行为是否违背公序良俗。），就得结合行为人的动机来判断。根据德国最高法院的判决，如果赠与是为了鼓励合同另一方从事某种违反道德（注意这里并不要求违反公序良俗）的行为，或者是对合同另一方实施这种行为的一种奖励，那么这种赠与根据判例是违反公序良俗的。但是如果是因为感情而为的赠与，则不应该同等对待。因为如果赠与的目的是要求继续保持通奸关系，或者为了对情人的热情进行奖励而为的，那么实际上此种赠与与婚外同居关系相结合就具有了性交易的意味，而性交易则是违反公序良俗的。与此相反的是，如果基于感情的赠与也被认为违反公序良俗而无效，那么赠与制度本身就会受到严重挑战，因为任何有理性的人所为的赠与他人的财物无不出自情感的考虑。而出于情感所为的赠与，是不会对法律内在的伦理原则和道德标准构成侵害的，如果仅仅因为其与婚外同居关系有牵连就认定为无效，就会有导致法律成为直接而积极地去强制某种道德行为的实施工具的隐患，而这是所有有识之士都不愿看到的。[55]于是，有涉婚外同居的赠与（遗赠）行为与违反公序良俗之间的关系被割裂开来，并非所有的类似行为都会触犯公序良俗，只有那些将赠与赋上性交易色彩的行为才应该是违反公序良俗的，而剩下的将被法律从容放行。

　　第二，考察动机是否是对传统民法理论的背离？众所周知，传统民法认为动机并不是法律行为的构成要件，那么把动机作为判定法律行为效力的依据的确在一定程度上令人费解。而且也有学者担忧，如果把行为的动机也成为考察对象，将是对当事人意思自治原则的严重挑战，也必然意味着法官可以审查当事人从事法律行为的动机，那么结果就会如《德国民法总论》作者梅迪库斯说的那样：“我们只需要设想一下这种无时不在的监视，眼前就会出现一幅可怕的图画。”在批驳张案的文章中，有学者将此作为主要论据。[56]的确，在一般情况下，动机并不属于法律行为的构成要素，而且作为私法的民法也不将规范民事法律行为的动机作为主要任务。[57]但是这并不说明民法从来不将民事法律行为的动机纳入到自己考察的视野之内，其实在关于适用公序良俗原则方面，动机已经成为法官审核的主要因素之一。因为公序良俗原则本身就是对当事人意思自治的一种消极的限制。[58]德国的学理和判例也支持这样的观点，例如1936年3月13日德国最高法院的判决中解释道：“引起法律行为无效的违法性应就该法律行为的全部特征加以衡量，并考虑造成该法律行为特色的一切情况，即法律行为的内容、当事人的动机、当事人所追求的目的等等，以确定这一法律行为是否抵触有公正、正义感的人的情绪。”[59]日本的学理和判例在此问题上也破费踌躇，但是一般也主张将动机违法作为违反公序良俗行为的形式之一，即如果存在“欲以法律行为为手段达到的目的属于违法的情况时”，也属于违反公序良俗的情形。[60]