尽管在我国民事立法中尚没有使用公序良俗这一术语，但是根据学者的观点，一般认为我国民事立法中的“社会公共利益和社会公德”中蕴涵了这一概念。[19]公序良俗作为一般条款，无疑能弥补成文法因立法滞后等局限性所导致的漏洞，也成为法官在实在法中寻找不到依据而能够诉诸的裁判规范。张学英诉蒋伦芳一案的二审法院在面对这一案件的时候，面临着太多的价值判断：被继承人的私有财产权利、受遗赠人的权利、合法配偶的财产权利以及其背后的一夫一妻制度等等。法院根据当前的社会基本道德观念和价值观认为判决让张学英获得遗赠就会引起“社会不妥当性”，可是在实在法上又寻找不到合适的依据，所以试图在民法的基本原则上寻找突破口，从这一意义上讲，适用公序良俗原则似乎有据可查。但是我们的疑问仍然存在：为什么会认为将财产赠送（遗赠）给婚外同居者存在一种社会不妥当性？如果认为是对公序良俗的违反，那么又是对什么公序良俗的违反？

　　二、无效判决的隐衷：对婚外同居行为的惩罚

　　诚如十九世纪一个英国法官的判决中所说的那样：公共政策（Public Policy）[20]乃是一匹难以控制的马，当你一旦骑上去，不知道它将你带往何处，它可能将你带领到一个合情合理的法律领域，但也可能将你带到一个失败的而永远无从争辩的法律领域。[21]所以各国的有关公序良俗的立法并没有具体罗列违反公序良俗的行为种类，而是通过丰富的司法实践勾勒出公序良俗的外延，[22]而类型化研究则是其中比较常见的做法。[23]例如在与婚外性有涉及的法律关系中，日本司法实践认为卖淫契约属于侵犯个人尊严的行为，因此是违反公序良俗原则，同时婚外性关系契约则因其违反一夫一妻制而被认为是违反公序良俗原则的；[24]而在德国，卖淫之所以被认为是违反善良风俗，是因为这种契约将高度人身性的行为商业化，婚外的性行为并不认为是违反善良风俗的，但是违反道德目的的无偿资助和遗嘱资助（其中包括部分与婚外同居行为有涉的赠与和遗赠）则被认为违反善良风俗。[25]于是我们发现，法官通过对公序良俗的适用，总是要维护某种法律内在的法律秩序或者伦理秩序，例如日本的最新研究结果表示，违反公序良俗法理，原本只是作为维持秩序的一种特殊手段，但是现在其使用范围越来越广，甚至担负起保护基本权的更为积极的使命。[26]德国学者也认为，通过对公序良俗条款的解释使德国《基本法》中的一些关于人的尊严向上、自由发展、禁止歧视、信仰与科学自由、言论自由、保护婚姻和家庭以及结社自由等基本的价值和权利在私法领域得以适用。[27]那么在我国，对于有涉婚外同居的赠与（或遗赠），以公序良俗为由的无效判决究竟要实现什么样的目的呢？

　　我们将上述那些被法院以违反公序良俗为理由而判决为无效的赠与（遗赠），与一般的赠与关系相比较，可以发现，其区别就在于赠与人与受赠人之间是否存在婚外同居关系。就是说，法院之所以撇开有关赠与合同和继承法的有关具体规定，求助于民法基本原则的基本考量就在于：法院有必要通过具体的判决对婚外同居行为进行规制。正如同张案第一审法院纳溪区人民法院的副院长刘波在接受记者采访时所坦言的那样：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律所要体现的公平、正义的精神。”婚外同居行为目前已经被认为是威胁婚姻关系稳定的首敌。[28]在修改婚姻法所引发的论争中，是否惩罚“第三者”也成为焦点问题，而撇开法律与道德的界限问题不谈，双方争执的核心其实也在于：婚外同居是否应该受到法律的惩罚？婚姻是被用来限制和约束人的性行为的，但是为什么要以婚姻的形式将性圈禁？

　　支持惩罚“第三者”主张的学者有这样一个理论预设，即所有婚内关系都是道德的，所有婚外性关系都是不道德的。当然要推翻这样的预设并不是太艰难的任务。有很多学者提出相反的例证：例如 “在中国存在不少包办的、买卖的、或以金钱为基础的、在身体的精神的性的暴力威胁笼罩下的婚姻，以及建立在此基础上的家庭”，[29]难道这些婚姻所维系的关系也仍然是道德的？一种颇为激进的观点认为，人类的性行为完全是一种本能的、自然的需要，它并不会因为有了婚姻的华衣而高贵而神圣，也不因没有婚姻的遮掩而污秽不堪。[30]争论仍在继续，但是笔者认为，只要一夫一妻制度还是人类社会的选择，婚姻和家庭还是负载着沉重的社会功能，可以预见的是，对于婚姻的保护和对婚外同居行为的规制将岿然不动。[31]

　　一夫一妻制是人类历史的选择，将两性关系限于婚姻的范畴之内是一夫一妻制区别其他任何婚姻形态的最大差别。恩格斯在揭示一夫一妻制的起源时，认为“是由于大量财富集中于一人之手，并且是男子之手，而且这种财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女。为此，就需要妻子方面的一夫一妻制，而不是丈夫方面的一夫一妻制。”[32]随着时代发展和男女平等观念的普及，一夫一妻制作为对两性的平等要求，已经成为现代社会各国立法保护的基本制度。一夫一妻制必然要求夫妻之间互负忠实义务，人的性要求被规制婚姻之内，任何一方都不得与配偶以外的其他人发生性关系。因为这是个体婚姻的本质要求，夫妻之间的忠实与否将直接影响到婚姻的稳定和家庭的和睦，也是人类两性关系进步的标志，能够保证子女的血缘清白、避免发生乱伦和防止近亲结婚。

　　同时，婚姻和家庭还承载着其他任何两性关系所不可替代的社会功能。正如费孝通先生所阐述的那样，结婚不是件私事。[33]而苏力也认为，婚姻最重要的功能之一是生育功能，尤其是育的功能。他将婚姻与性爱分离开来，把婚姻视为一种为了生育的“合伙”，一种男女双方都借助于自己在生育上的比较优势而建立的共同投资。[34]婚姻家庭研究结果也显示：婚姻家庭一般承担着众多功能：诸如生物功能、心理功能、经济功能、政治功能、教育功能、娱乐功能和文化功能。[35]这些功能的实现要求婚姻的稳定，要求性欲望只能通过婚姻这一途径来得以满足。在这样的背景之下，立法和司法凸现出对婚外同居行为的不认同是有其根据和原因的。从这个角度出发，对于法官作出的无效判决也就可以在相当程度上予以理解了。

　　然而，“把性引导到婚姻中来，这样一个公共政策也许看起来隐含的是，惩罚婚外性是可欲的，或者用经济学术语来说，就是要让婚内性行为的其他替代因成本太昂贵而不那么有吸引力。” [36]根据波斯纳的分析，对婚外性行为的规制从来不属于道德领域的问题，而是对现实社会的回应。[37]我们也发现在增加婚外性行为的成本方面，道德和法律可谓是不遗余力：例如贞洁崇拜；重婚罪的规定；刻意人为创制对婚外性行为的副产品——非婚生子女的权利缺陷；对无婚同居者权利的漠视；以及增强对合法配偶各方面权益的保护。当然同时在降低婚内性行为的成本方面也有出招：无过错离婚主义的推行和离婚难度的降低。我国在这次婚姻法修改中也遵循了这样的思路：在增加婚外性行为的成本方面，新《婚姻法》第三条和第四条原则性地规定禁止重婚和有配偶者与他人同居，并要求夫妻应当互相忠实，互相尊重；第十二条要求对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益；第四十六条将重婚和有配偶者与他人同居的行为规定为无过错方要求损害赔偿的情形等等规定。[38]所以，当赠与（遗赠）遭遇婚外性的时候，法院在财产问题上向配偶一方而非婚外同居者的倾斜，其意图也无疑是在增加婚外同居行为的成本。[39]从而起抑制类似行为的效果。[40]

　　简而言之，漠视婚外同居者的接受赠与（遗赠）的权利是出于维护婚姻和惩罚婚外同居行为的考虑。于是，在面临着张案或者甘案这样的案件面前，法官不能再安之若素，需要做点什么来维护受法律保护的婚姻和与婚姻联系着的配偶的权利。但是实在法却没有提供有关的依据，所以只能借助于民法基本原则，试图通过对公序良俗这一基本原则的解释来完成这个任务。张学英诉蒋伦芳一案的二审判决中是这样阐述的：

　　在确定“公序良俗”原则中的“社会公德”或“社会公共利益”的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因此，并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。[41]

　　于是法官根据现时法律具体规定所体现的基本道德观念和价值取向，认为婚外同居行为是违反具体法律（《婚姻法》）禁止性规定的，也就是违反该禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的，也必然违反了社会公德和社会公共利益（即公序良俗），从而将基于婚外同居行为的赠与（遗赠）认定为无效。这一案例以及其他类似案例的令人欣喜之处在于：法官并没有机械地拘泥于法条，而是当僵硬的法律规定面对现实时，试图作出回应。[42]但是遗憾的是，法官在实现这一目的的路途上却走得有点踉踉跄跄：我们的疑问在于，是否所有与婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）都违反了公序良俗？