“法不禁止即自由”。在承认私有财产合法的国度，民事主体得以在法律不禁止的范围内自由处分其财产。赠与和遗赠都是处分财产的方式，人们可以将财产自由地赠与（遗赠）给亲朋好友、邻居或者慈善机构，甚至路边乞讨的陌生人。法律对于这种行为采取不闻不问的态度，不予干涉，因为在私法领域中占据统治地位的私法自治原则赋予了当事人这样的自由与权利。当然，也会有一定的界限：比如赠与财产不得逃避法定的或者约定的义务，[1]而对于遗嘱也会有一些限制性规定，例如国外立法中的“特留份”制度和我国继承法第19条的规定，即要求遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。问题在于，如果赠与合同（遗嘱）中不存在上述违反法律强制性规定的情况，是否就可以允许财产所有人自由地处置财产了呢？其中一种很有探讨价值的情况就是：如果受赠（遗赠）人是赠与人（被继承人）的姘居者或者同居者，那么这样的赠与合同（遗嘱）的效力该如何认定呢？

　　我国司法实践中已经有了这样的典型案例：四川省泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案。黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1994年黄与原告张学英同居，并于1996年公然以夫妻名义共同生活并生育一女。2001年4月22日，黄永彬去世，张学英手执黄永彬于2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产，该遗嘱中黄永彬将住房补贴金、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。蒋伦芳拒绝后，张学英起诉至法院。一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求，二审法院维持了这一判决。 [2]

　　无独有偶，广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案。与罗章惠结婚多年的甘甲任于1999年与卢小燕同居，为同居之便，由甘甲任出资5万元购买住房一套，房屋产权以卢小燕的名字登记。后卢小燕因情变提出与甘分手，甘与其妻子提起诉讼要求确认该房屋属于夫妻共同财产，要求被告卢小燕归还房屋或者返还5万元人民币。一审法院经过审理，作出如下判决：驳回甘甲任和罗章惠的诉讼请求；甘甲任为被告人卢小燕购买的房屋予以没收，上缴国库。二审法院则判决卢某返还甘某和罗某购房款5万元。[3]

　　类似的案例还有不少。[4]大量的判例显示，在中国，婚外同居关系就如同高压电线，赠与（遗赠）一旦碰及就必然触电身亡。既然上述案例中的赠与合同（遗嘱）并没有违反法律的强制性规定，法官为什么作出赠与合同（遗嘱）无效的判决呢？这两个案例作出赠与（遗赠）无效判决的理由不尽相同，但是却包含一个共同的特征：作为受赠人的张学英和卢小燕都是介入他人家庭的“第三者”，[5]如果我们没有找到其他可以致使赠与（遗嘱）无效的原因，那么毋庸讳言，她们之所以未能获得赠与（遗赠），就是因为她们与赠与人（遗赠人）之间的婚外同居关系的存在。无论是张案还是甘案，法官在判决书中都没有回避这一点。[6]所以，赠与（遗嘱）无效的判决，正是法官试图通过判决规制婚外同居行为努力的体现。从这些案例的审判过程以及判决结果中，都可以体味到这样的良苦用心。张案中，一审判决作出后，1500旁听群众的热烈掌声也宣示着这样的理念，有媒体也用了 “婚内财产岂容送‘二奶’”、“‘第三者’因遗赠纠纷状告合法妻子”等诸如此类明显带有道德判断和倾向的标题。这些案例所引发的讨论是激烈而白热化的，主张赠与合同（遗嘱）无效判决正确者认为此类判决捍卫了一夫一妻制的法律尊严，谴责了包“二奶”和充当“二奶”的行为；倡导了夫妻间应当履行相互忠诚的义务，谴责了那些移情别恋的不忠诚行为；树立了人们正确的道德观念，谴责了违反公序良俗的行为，是大快人心的。而更多的学者从伦理、司法程序、个人隐私、法律与道德的关系等等诸多角度或高屋建瓴或细致入微地进行了理论阐述和解剖，提出了相反的看法。本文试图从公序良俗原则着手，在法律操作层面来检讨司法实践的做法。

　　一、无效判决的依据：违法还是违反公序良俗？

　　甘案中，法官的判决理由中直接将这种赠与行为认定为违法：

　　原告甘甲任与卢小燕之间婚外不正当两性关系的行为，是与我国实行的一夫一妻制婚姻原则相违背的，对婚姻家庭的稳定和社会安定团结及社会道德风尚产生严重影响，为法律所禁止。原告甘甲任基于与被告卢小燕有同居行为而以卢小燕的名义购买商品房，是为了达到长期与卢小燕进行婚外非法同居的目的，因此认定该商品房是甘甲任进行非法活动的财物；该商品房的房屋产权人虽是卢小燕，形式上是合法的，但实质上卢小燕取得该房屋是基于与甘甲任有非法同居关系而由甘甲任赠与的，因该赠与行为违反法律规定，是无效民事行为，因此认定卢小燕取得该房屋是非法所得，应该予以收缴国库。 [7]

　　将基于婚外同居关系的赠与行为直接认定为违法行为的做法是有待商榷的。民事法律行为的四个生效要件中的内容不违法是指不违反法律的强制性规定、标的物不违法等几个类型。[8]比如标的物是毒品或者枪支弹药，或者法律行为本身内容违法。所谓的不违法中的“法”是指法律的强制性规定，而不应当包括道德性内容。[9]而且非法婚姻关系的产物也未必就是非法的，比如非婚生子女。财产赠与人的“非法同居”的行为根据新婚姻法的规定的确是违法行为，这只能说明他在婚姻关系中没有权利“婚外同居”，但是并不意味着他将财产赠送与同居者的行为也是违法的。当一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分，我们认为其已经符合法律行为的成立要件。就本案而言，张案中的遗赠和甘案中的赠与都是符合有关成立要件的。而对于法律行为效力的判断，应该是在已然“成立”的法律行为基础上作第二道的判断。也就是“在通过狭义民法的检验后，还需要从法律秩序整体，也就是广义民法来作检验，看看这个法律行为如果被赋予法律效力，会不会在政策上，或在法律价值上，和民法以外的其他法律或社会价值相扞格。”[10]所以甘案中法官在认定赠与行为的效力的时候也应该审视这一行为是否违反法律的规定或者与其他法律或社会价值相冲突。甘案中的法官直接就认定该行为属于违法行为而无效，可是现行法律并没有任何认定基于婚外同居行为的赠与无效的强制性规定，因此该判决是牵强而没有法律依据的。即使要判决该行为无效，也应该寻求违法性以外的其他理由。

　　相比较而言，张案中的法官在违法性之外，找到了更为合适的根据：即公序良俗原则。[11]一审判决中并没有直接引用“公序良俗”这一术语，而是用了“社会公共利益”的概念，[12]二审判决尽管依然没有放弃违法性的提法，却明确提出了“公序良俗原则”的表述。[13]二审法院将黄永彬与张学英同居的行为认定为“违法行为”，并因此认为他基于非法同居关系订立遗嘱将其遗产赠与上诉人张学英的行为，等于以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人（张学英）实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。根据我国《民法通则》第58条关于“民事行为违反法律和社会公共利益的无效” 的规定，认为遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。并最终下结论：“……遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。”[14]由此驳回了张学英的上诉请求。

　　公序良俗原则对于尊奉法典的大陆法系的作用是不容忽视的。严格法制时代结束后，法律的表现形式已经呈现多元化倾向，公序良俗在某种意义上已经成为法官判案所依据的法源之一，赋予了法官一定的自由裁量权。在法没有明文规定或规定不详细的情况下，法官就要到制定法以外的一般条款，诸如“善良风俗”、“公共秩序”等被引入法律以作为评判行为的价值标准中寻求支持。在这一过程中，社会的伦理道德被纳入衡量的范围，甚至社会生活中一般人的正常的思维标准、判断识别力和行为模式也被作为参照系，这在很大程度上增强了法律适应现实生活的柔韧性。[15]

　　公序良俗的性质是一般条款，与“诚实信用”、“公平”等术语一样，都是使法官所作的价值判断正当化的工具，其作用就在于弥补强行法和禁止性规定的不足，对于现行法上未作禁止规定，又不为社会大众普遍价值观所接受的事项，给予禁止性的限制。[16]当然也会有学者以“法不禁止即自由”和私法领域中的意思自治原则来反对一般条款的泛滥。但是正如同民法中还有权利不得滥用等限制一样，公序良俗原则本身就是要起到一种消极作用，即对当事人私法自治的限制。而这种限制也得到了各国法律的认可。[17]其具体表现就在于各大陆法国家的民法典普遍承认了公序良俗原则，并将其应用到广袤的领域之中。[18]例如《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为，无效。《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。 《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。中国台湾地区民法第72条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。可见，各国普遍规定，违反公序良俗原则的法律行为将被认定为无效。