传统的侵权行为法理论对于侵权行为的界定包括四个构成要件,即:加害行为、损害结果、加害人的主观过错(这本身已经包含了加害人必须确定这一要素)以及加害行为与损害结果之间的因果关系。自上个世纪中叶以来,为了应对工业化时代产生的种种社会弊端,适应世界发展的进步潮流,更加公平合理的保护弱势阶层的合法权益,各国的侵权行为法也在发生一些缓慢的但却引人注目的改变,逐步衍生出过错推定责任和无过错责任,甚至在某些方面也允许对于因果关系进行推定,如医疗责任和产品责任领域。但不管怎样发展变化,侵权行为构成的基本框架是没有改变的,侵权行为人必须确定这一点也是没有改变的,也不应当有任何改变,因为搞清楚“谁侵权”本就是侵权行为法需要解决的首要问题之一。有人也许会认为共同危险行为就突破了“侵权行为人必须确定”这一界线。笔者认为,对于共同危险行为而言,由于共同危险行为人都从事了可能致人损害的具有危险性的行为,通过对危险行为范围的确定仍然可以对侵权行为人的范围进行确定,也就是说共同危险行为仍然能够在传统侵权行为法理论的框架内进行解释,是对传统侵权行为法理论的合理创新而非背叛。
而所谓的高空抛物致人损害责任(或称抛掷物致人损害责任)则完全不是这样,它不但对究竟是建筑物内的哪户业主抛出物品致害不能确定,甚至连究竟是不是建筑物内的业主抛物致害也不能完全肯定。在高空抛物事件中,能够确定的仅仅是受害人遭受了损害,依据侵权行为构成要件来分析,在四大构成要件当中只有损害结果一项得到了明确,而其它构成要件如侵权人的加害行为、主观过错、加害行为与损害结果之间的因果关系都是根本无法确定的。在这样的前提下还要追究众多住户的共同赔偿责任,笔者只能认为其实质就是对侵权行为构成要件中除损害结果之外的其余三项要件全部进行推定:推定众多住户都实施了抛掷物品的行为,推定所有业主都具有主观上的过错,推定所有业主的被推定的抛掷行为与受害人的损害结果之间具有相当的因果关系。这样的侵权责任如果得以确立,则在整个侵权行为法史上和世界侵权行为法范围内应该都是绝无仅有的“创举”。如果这样的侵权责任能够成立,那么我们就可以做出这样的假设:如果某个学生被杀死在学校宿舍内,又如果警方迟迟不能找到杀人的凶手,那么这个学生的家属就可以要求宿舍内(甚至整个学校内)所有学生、教师以及管理人员承担共同民事赔偿责任,因为他们未能制止在自己所在的宿舍内(或者学校内)发生流血命案,他们也不能举证找出真正的杀人凶手,所以他们难辞其咎,理应赔偿。是不是觉得很荒谬呢?但这却是运用所谓的社会公共安全说所能推导出的合理结论。正如许多反对确立高空抛物侵权责任的学者所指出的:高空抛物案件中追究众多住户共同赔偿责任的做法实质就是搞“株连”。而“株连”这东西在我国二千多年封建历史上实在不算什么新鲜事物!