笔者认为上述理由已经超出了侵权行为法的范畴,侵权行为法不是万能的,“并不是所有的损害都能得到相应责任人的赔偿”[12],同时把本应属于其他法律部门甚至属于政府公共政策考量的问题强行纳入侵权行为法的保护范围,将严重破坏侵权行为法的逻辑性和结构体系。就高空抛物致人损害而言,到底是让受害人自负其责(当然是在无法确定加害人的情况下)会有损于社会的公平正义和公共安全,还是让众多显然无辜的住户赔偿受害人的损失更加有害于公平正义及公共安全,本来就是一个见仁见智,无法一概而论的问题:赞成确立高空抛物侵权责任的学者可以认为,“如果有人抛掷物品致人损害,只要不承认就无须负责,社会成员将人人自危,丧失最基本的安全感。如果由楼道的住户负责,对于某些人来说也许是无辜的,但这样做维护了公共的安全,也是值得的。”[13],但是不是也可以反过来说,如果高空抛物案中众多被诉的住户在显然没有抛掷物品的情况下被课以数目不菲的赔偿责任,那就意味着这个社会当中每个人都有可能在没有从事任何有害行为的情况下被以法律的名义进行处罚,人们将无法预见自己的行为在法律上产生的评价和后果,法律也就丧失了它最基本的预测功能。这样的社会会是一个和谐稳定有安全感的社会吗?仍以重庆的烟灰缸伤人案而例,据网上的资料披露,法院在作出判决后向所有被判承担责任的被告发出了强制执行通知及强制由在职和退休职工所在单位扣款的裁定书,裁定内容每月扣工资的一半作为赔偿金,最高的每月500元,最少的每月扣150元(这意味着这些被扣款人工资最高的每月1000元,最少的每月仅300元),这些人当然不服四处上访,在上访人群中就有两位七十多岁的老妇,一个腿脚不便夹着双拐,另一位则身患癌症,其子女或下岗或无业。这样的判决导致这样的结果,笔者实在看不出所谓的社会利益和公共安全体现在哪里;并且随着社会经济的发展和人权保护意识的加强,人身损害赔偿案件的赔偿数额在今后数十年可能呈较大幅度的上涨趋势,烟灰缸伤人案的人均赔偿数额是8000余元,如照此下去,谁敢说今后不会出现人均数万元乃至十数万元的赔偿数额,那些被判赔的住户基本上都是普通的平民百姓,我们凭什么就认为他们就能承受、他们就该承受呢?
公共安全说还认为,高空抛物案中由众多住户承担责任,最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生,而无辜的受害人不可能控制或者避免这种突如其来的损害;因为这些住户最接近损害发生的原因,通过让业主承担责任,可以从损害发生的源头上治理。“发生任何一个抛掷物致人损害事件要求业主承担损害责任,给所有的潜在有可能实施侵权行为的业主,包括真正实施侵权行为的业主也或多或少地增加了一定的成本,这对其无疑也是一种警告,可以督促小区业主采取必要的保护措施,以维护公共的安全。相反,如果由受害人自行负责,无助于起到预防损害发生的效果,因为受害人在自己承担责任之后,既不可能阻止将来发生类似的抛掷物致害行为,也不可能因此阻碍其他人从发生损害的地方路过或负有更高的注意。”[14]