(二)高空抛物是行为致人损害而非物件致人损害
高空抛物致人损害属于行为致害,此为学界大体一致的共识。杨立新教授一度持相反的观点,但从他主持起草并提交的新版《
侵权责任法草案》来看,他终于还是接受了大多数人的意见,这是值得庆幸之事。笔者认为,界定高空抛物致人损害是行为致害还是物件致害,关键在于致害之物是否是在人力直接作用下发生了致人损害的后果。如果人力作用是致人损害的根本原因,那么由此引起的损害当然属于行为致害;如果物件是在没有人力直接作用的情况下致人损害,而是由于致害物件的所有人或占有人的管理疏忽,这种情况就属于物件致害。比如某人手持木棒将他人打伤,致伤他人的是某人的行为而并非木棒,所以是一种行为致害;而如果该木棒被某人靠放在行人路过的墙角,木棒倒下砸伤了过往行人的脚,某人在主观上可能有疏于管理的过失但并未以积极行为作用于该木棒,这就是一种物件致害。近十年来发生的高空抛物伤人案例无一例外地表明致人伤害或死亡的物品都是被人为抛出,所以人们才会对未被查明的抛物人如此义愤填膺,纷纷表示强烈谴责,这都证明了高空抛物是行为致害,任何将它解释为物件致害的尝试都会显得十分荒谬。
此外,界定高空抛物可能还涉及是否应包括财产损害等问题,但这些问题目前并非高空抛物致人损害事件的争议核心,所以本文对此不作赘述。
三、对社会公共安全说的批判
在赞成确立高空抛物侵权责任的诸多意见当中,先后有几种主张对司法实务产生过比较大的影响,如共同危险行为说、建筑物责任说、社会公共安全说等等。其中共同危险行为说因共同危险行为与高空抛物行为之间存在加害人不明的最大共同点,曾被专家学者们力捧,但在经历反复激烈的理论辩驳交锋之后,两者之间的根本差别越来越明显地呈现出来,目前此说基本上已为学者们一致抛弃;建筑物责任说为杨立新教授所首倡,并一度写进立法草案,但此说最致命的缺陷便是将行为责任与物件责任相混淆,试图用物件责任制度来规定行为致害的高空抛物,所以此说即使在赞成者内部也无法得到有力的支持,从杨教授主持起草的新版《
侵权责任法草案》来看,杨教授应该已经放弃了这种主张。目前还有一定影响力的就剩下了社会公共安全说。
此说认为,“在建筑物抛掷物没有发生损害之前,威胁的并不是特定的人,而是不特定的任何人,是公共利益或者公众利益。”[10],“法律在面对这两种利益的考量时, 必须要优先考虑公共安全。毕竟, 一方面 ,相关业主的利益只是个人利益, 而公共安全是社会利益, 当两种(利益)发生冲突的时候, 必须优先考虑社会利益。”[11]。如果在加害人不明的情况下驳回受害人对于众多可能抛掷物品的住户(业主)的诉讼请求,就是放弃了对于受害人合法权益的保护,就是对高空抛物这类恶劣侵权行为的纵容,现代人每日穿行在密集林立的高楼大厦之间,生命财产安全就会变得毫无保障,就会对社会公共安全构成极大的威胁。这是许多学者主张高空抛物致人损害案件应追究众多住户责任十分强调的一个理由。