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沟通:发现一种新的活法

  
  笔者赞赏并由衷认同这一“一致性原则”,尤其是作为演讲,上文的最后几句话听来颇为震撼人心[27]。但同时,笔者也在思考,如何达成这样的一致性,在当下中国能否达成这样的一致性。德沃金先生如此自信,也许得因于美国目前的世界地位,而其地位在笔者看来,也来自于一种文明样态的成熟,一种活法的稳定,是因于政治、经济、文化各个方面经两百余年的打磨而彼此达成的契合[28],故其敢于说我确信我知道正确的答案。但在中国之社会转型期,世事不定,主流是“摸着石头过河”,谁又敢说我确信自己答案正确?因此,我们如想达成某种“一致性原则”,需要经过一个程序,需要全民的讨论和沟通,易言之把答案或法意的合法性建立在沟通形式和内容的联合体上。“实质上的合法化相关的是德沃金提出的法律问题的“正确答案说”。与波斯纳不同,德沃金认为法律问题有正确答案。豪埃克教授基本赞同此观点,但是他也认为,“‘找到’唯一正确答案的方式不能为赫拉克勒斯(Hercules)式的超级法官所独具,而只需通过沟通式的论辩即可获得。”[29]笔者觉得,豪埃克教授的观点对于当下中国而言是具可操作性的。

  
  最后,笔者也相信,当中国人通过沟通,发现了一种全新的适合自身的新活法后,身处其间的每个国人也会自信地说,我以为我的答案是正确的。因为,这种正确其实来自于沟通后我们彼此对新活法的深深认同,来自我们对法律将对此有所回应的预测和判断,我们已嵌入其中,重新找到了安身立命的精神家园,心灵可安。

【作者简介】
秦子甲,清华大学民商法学硕士研究生、北京大学经济学双学士、清华大学法学学士。
【注释】 许章润:《法律:民族精神与现代性》。
唐德刚:《走出历史三峡需时二百年》,载《明报》月刊(香港)1999年6月号,页14-6;《晚清七十年》(长沙:岳麓书社,2000),页518以下。转引自许章润:《法律:民族精神与现代性》。
“内衍化”是一个文化人类学上的概念,它“使现存结构更加精致、复杂和整合,但却能使进化潜势消失。”笔者对此理解:中国文明在政治、经济、文化等诸方面历经千年磨合,在盛唐至于顶峰,形成一种固有的、内生的社会文化结构,随后便在此框架内不断打磨、修缮、精致,如果没有外力,便会一直依此惯性及路径延续下去,很难摆脱出来(这倒也符合物理学的牛顿第一定律)。事实也证明,明清两代,是中国的封建帝制越发完备的时期。而1840年的鸦片战争,使我们终于遭遇到了强大的外力,且该外力的作用方向与我文明截然相反,使我们无法对此完全吸纳、消化、整合,故而人心思变,社会激荡,进入“历史三峡”。
详见《“社会公德”首成判案依据,“第三者“为何不能继承遗产》,载《南方周末》2001年11月2日。笔者以下略述之。
最终,法院是以《民法通则》中的公序良俗原则将遗产判给了妻子,民众欢喜。笔者认为,这只是法官的智慧,使其在法治框架内对此问题做出了一个基本服众的判决,其考量因素有三:一是法官本人对此的价值倾向;二是社会舆论的承受底线;三是不突破法治原则,在法治范围内解释法条。但尽管有了如此判决,其背后存在的价值问题却依然存在,并可以引发思辩,为何死者的意思自由就不应得到尊重呢?价值是不可通约的,因此,本案法官将财产判给妻子并不能说明这就是真理,大众的情感、认识一定是终极真理吗?
童大焕:《到底谁误读了张维迎》,载《东方早报》,2006年3月22日,见http://www.news365.com.cn/wxpd/sp/zm/t20060322_873311.htm
关于本案可参见以下诸网站的专题报道:搜狐网http://news.sohu.com/1/0803/19/subject212561976.shtml;南方网http://www.southcn.com/news/china/china04/ly/;新浪网http://news.sina.com.cn/z/liuyongsy/index.shtml
汪伟:《学术淡出意识形态凸现,谁在为利益集团代言?》,载《新民周刊》,见http://business.sohu.com/20060308/n242192006.shtml
许章润:《法律:民族精神与现代性》。
许章润:《法意:人生与人心》,载《说法、活法、立法》,北京,中国法制出版社,2000年版,序第1,5页。
许章润:《说法,活法,立法》,载《说法、活法、立法》,北京,中国法制出版社,2000年版,第6页。
“上下”可理解为居庙堂之高的诸多精英、立法者和处江湖之远的亿万小民、芸芸众生;“内外”可理解为外部的规则和内部的人心。
笔者阅读到一篇关于“三农”问题症结的文章(赵磊:《“三农问题”的症结究竟何在?》,见
http://www.jgny.net/nong/2002.asp?id=2981)。由于农民占中国的绝大多数人口,故笔者认为,从“三农”问题我们可以得到一些相通的启示。章润先生亦认为“立法者不能以‘城里人’的标准为惟一真理,通过立法径自‘改造’乡下人的活法”(许章润:《说法,活法,立法》,载《说法、活法、立法》,北京,中国法制出版社,2000年版,第6页),可见法律应重视农村的事实。
但这个事实是什么呢?中国“三农”问题的症结在哪里呢?笔者赞成赵磊先生的观点,“本质上就是小农经济与市场经济的冲突和矛盾”。80年代初,我们恢复联产承包制,其实是恢复了小农经济的生产方式,于是制度回应旧的活法,适应了生产力的要求,产量大增,人心大悦;但“承包制的成功只是证明了小农经济的合理性,并没有证明小农经济的优越性和先进性”,最终,“中国重新开始了市场经济对小农的不可抗拒的自然分化过程。20世纪90年代中期以后,这种分化和解体大大加速,从而使得‘三农问题’演化为‘三农危机’,以至成为社会的焦点”。“‘三农问题’的根源在于市场经济发展,中国今日农村的衰败、农民的困境是市场经济发展的必然结果。如果市场经济是‘不可逾越的发展阶段’,那么,小农经济的破产就是中国社会发展的必然趋势,是符合社会发展规律的。”
于是,笔者理解,简单回应旧的活法只能是一时的,中国如要实现现代化,不能仅仅被动地“慰贴人心”;也许“小农经济的破产”也意味着旧活法的远去,我们不得不在挣扎中,以新的方式去发现新的活法。
许章润:《法律:民族精神与现代性》。
笔者认为,虽然我们可以指摘精英阶层有什么权利引领芸芸众生的生活;但我们没有理由怀疑他们中绝大多数人出于一种良心,希望中国发展得更快些、更好些。北大林毅夫教授在很多场合批评中国有一种赶超心理,其实这种心理笔者看来是一种民族共识。因为我们曾经是泱泱大国,我们有这样一种大国情结。所以,笔者不怀疑精英们的出发点是好的,是想中国发展的步伐迈得更大。
俞吾金:《西方哲学发展中的三大转向》,见http://myy.cass.cn/file/2004030111708.html
其实,对于哲学关注点的转向有很多种不同观点,方法论转向是其中的一种。可参见林剑:《关于马克思主义哲学“转向”的思考》一文,载http://philosophy.cass.cn/chuban/zxyj/yjgqml/03/0311/03.htm。其中提到:“谈到‘哲学的转向’,无论是从哲学发展史的维度看,还是从时下人们使用这一话语的实际境况看,都是一个非常复杂的问题。不同的人在使用这一话语时,通常有不同的解读。其中至少存在着三种不同的指向。其一,它指向哲学研究的兴趣与研究主题的转换。在哲学史上,这种类型的转向经常发生。苏格拉底所实现的由主要认识外部自然界向认识人自身的转向,康德所实现的由以本体论为重心向以认识论为重心的转换,便是这类转向的典型现象。时下人们谈论的所谓语言学转向、方法论转向、价值论转向、人学转向等等,也都属于这一类型的转向……”
徐亚文、孙国东:《“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克<作为沟通的法律>述要》,载《法制与社会发展》,2006年第1期。见http://habermas.fyfz.cn/blog/habermas/index.aspx?blogid=42913
〔德〕哈贝马斯,郭官义译:《重建历史唯物主义》,社会科学文献出版社,2000年版,第262页。转引自徐亚文、孙国东:《“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克<作为沟通的法律>述要》,载《法制与社会发展》,2006年第1期。见http://habermas.fyfz.cn/blog/habermas/index.aspx?blogid=42913
如西方历史上的启蒙运动。
同18。
同18。
同18。
同18。
如我们曾想一夜之间实现社会主义、共产主义,完全扫除“四旧”,扫除“封建糟粕”,建立一种新的“文化”,却反过来使国人道德堕落,历史文脉中断。这在现实中有“文革”的悲剧。国际上,苏联解体后俄罗斯的“休克”疗法亦以彻底失败而告终。笔者看来,“文革”和“休克”疗法,使中俄两个大国付出了巨大的代价,注定是各自的一场历史性浩劫。
德沃金:《论合法性与法治》,郭琛译。载德沃金等:《认真对待人权》,桂林,广西师范大学出版社,2003年,第8—13页。
笔者看来,这其实也可以作为法学或法哲学的一种品性——追求终极的正义或真理。
笔者认为,哲学在终极上或许是一元的,即本体论上的一元,这种一元在不同地域、不同文明有不同样态,上帝、道、中庸等等。而该终极之不可得,使人们转向认识论,反观人类能否对此有所认识,然后以实践的方式去接近。进一步又发现,社会趋于多元,纯粹的经验或理性不能确保认识之正确,故又转向方法论,寻求找到某一合理方式来达成对认识本身的共识。
类比于中国的盛唐时代,这是中国专制政治、小农经济、儒家文化彼此契合后一种活法的成形、完善与成熟时期,反映到法律领域,诞生了中华法系的代表作《唐律疏议》,该法对东亚文明圈亦产生过重要影响。
同18。


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