二．打开判例法诞生之迷的钥匙——“令状”

　　判例法作为普通法的最重要的法律渊源，其本身是如何形成的呢？英国法学家米特兰（Maitland）曾说：“被吾等长埋于地下之令状体制，仍然自墓中左右吾人。”[3]这个法力无边的 “令状” 究竟是什么东西呢？原来，所谓的“令状”（writ），是指受到损害的原告为了获得国王法院的救济，而请求法院颁发的加盖有国王名衔的命令文书，由于该文书经国王签名并由国王秘书处签发，颇象中国封建时代皇帝的圣旨。有了该文书，就可由郡长命令被告出庭并答辩。中世纪的英国，案件要进入诉讼程序就必须符合严格的诉讼形式，具体而言，任何原告要想获得国王法院的救济，必须首先获得一纸令状，如果当事人选择令状错误，就无法获得救济。11世纪诺曼人入侵英国后，将欧洲大陆法兰克人的一种叫“指令”的制度带到英国，经过12世纪到19世纪800多年的漫漫时空的持续演进，令状体制终于横亘于英格兰大地。因其演进历时漫长且适应社会生活万象，故造成令状形态各异、名称万千的格局，比如权利令状用于主张不动产权利，债务令状仅适用金钱借贷，执行令状用于由郡长执行扣押被告的财产，履行契约令状用于提起损害赔偿之诉，援例的侵权行为令状适用于损害赔偿及欺诈案件，阻却令状适用于主张教会收入，特权令状适用于阻止公务员对个人的侵害等等……不一而足。[4]下面试举一例便可窥豹一斑：

　　“奉天承运，英国国王亨利诏曰：牛津地区地方首长知悉：我命你处理Abingdon修道院院长之水闸被Stanton的人破坏之事件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。否则罚金10镑作为惩罚。Ralph秘书长于西敏见证。”[5]

　　但库恩对的早期发展状况叙述颇详，但对令状体制到判例法演变的关键性事件却未曾述及。在1258年议会颁布的《西敏寺第二条例》明确授权秘书处：可就已存令状以类推适用的方式，推广适用于相类似的新案件。秘书处心领神会，遂充分发挥这一修改令状之大权，经日积月累的司法实践，终于孕育出集令状之大成的新生物——判例（case）。到14世纪末，只要以类推方式适用于现存令状，案中的损害就可获得法院的救济，判例之诉遂留传至今。[6]

　　三．创制衡平法的灵魂人物——掌玺大臣

　　如前文所讲，案件要进入诉讼程序就必须符合严格的诉讼形式（令状体制），选择正确的令状；如果当事人选择令状错误，就无法获得救济，那岂不冤枉？不用担心，还有一种法律体系不需要遵循严格的令状形式，法官只根据实质公平正义来衡量问题，而不受法律程序形式的拘束——那就是衡平法。作为英美法三大法律渊源之一的衡平法，其诞生历程常令人困惑不解。17世纪的英国著名法官兼注释法学家柯克曾经这样描写英国的掌玺大臣与衡平法的密切关系：“衡平观念是依照掌玺大臣双脚的长度而变动的”。[7]库恩认为，英国衡平法的诞生则归功于国王的稽核作用——以掌玺大臣为媒介，对整个司法行政事务进行稽核。由于掌玺大臣既是国玺的看守人，又是各种令状的典守人，乃国王重臣，地位崇高，因此常收到被告的请求，请他给予特别恩惠，主持公道。更重要的是，掌玺大臣一般都由教会人士充任，所以当他们履行神职听取他人忏悔时，就有机会了解忏悔者的道德感受或良心表现，这种“倾听”经验的积累使得掌玺大臣更加看重当事人的真实意思，他们借助其政治影响衍生出一种施惠权，并赋予衡平程序以强制执行的权威。英国历史上有名的掌玺大臣如莫尔、尼古拉斯、培根等著名人物就是教士兼政治家。掌玺大臣在普通法法庭中的这种权威有三种表现：一是对被告（例如使用欺诈或胁迫订立契约）签发一种禁止被告到普通法法庭进行诉讼的禁令；二是受益的第三人对于信托行为可以向衡平法院申请执行；三是对继承、监护、离婚案件行使管辖权，而这恰好是对宗教法庭职权的既受。衡平诉讼并不需要令状，因为这不是一种严格意义上的法律诉讼，而是基于掌玺大臣恩惠权的裁决。到18世纪，基于掌玺大臣的施惠权产生的衡平法已经变成了强行的衡平规则，与其他法律规则比肩而立且并行不悖，通行至今而仍焕发着勃勃生机。[8]