此外,产融结合领域反垄断规制功能发挥上还要注重反垄断与金融监管机制的联动;该领域反垄断规制之执法态度要实现从积极控制(主动型控制)到消极控制(防御型控制)的转变;[33]该领域反垄断规制之法律责任要从单一责任转向综合责任。
三、产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制
反垄断法规制的是垄断。日本的《禁止垄断法》第二条第五款规定:“本法所称的‘私人垄断’,是指事业者无论是单独的还是采取与其他事业者相结合、或合谋等其他任何方式,排除或者支配其他事业者的事业活动,从而违反公共利益,实质性的限制一定交易领域内竞争的行为。”我国于2007年8月30日通过的《
反垄断法》第
3条以列举的方式给垄断下了这样的定义:“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”正如前文所述,产业资本与金融资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性,但在结合过程之中以及结合的结果,都有可能涉及我国刚刚实施的《
反垄断法》所规制的垄断行为;当然,其中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即“经营者过度集中”,也即我国《
反垄断法》所谓的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。依据本文第二部分的论述和笔者基本观点,产融结合领域“经营者集中”本身并无多大过错,我国反垄断法所反对的应该是“经营者过度集中”,尤其是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后“滥用垄断力量”,亦即我国《
反垄断法》所谓的“经营者滥用市场支配地位”。
(一)该领域滥用垄断力量之表现形式
反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小,一般采取三种基本的分类,即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般较少影响市场集中度,故而竞争法给予的关注也最少,这种合并大多数是允许的。[34]显然,产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度,但涉及到产融混合合并企业之间的交叉补贴[35],便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价;[36]而且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少,这则意味着消费者和客户选择余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧,[37]尤其是金融控股公司的出现,使得这一垄断现象更加严重。所以,对其进行
反垄断法控制,一方面可以鼓励和保护金融机构之间的公平竞争,另一方面明确地对垄断行为进行规范,促进整个金融业的健康稳定发展。我国《
反垄断法》第
20条以列举的方式给“经营者集中”下了定义:“(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可见,该条文既没有象美国和欧盟等立法一样明确法律规制的重点是水平合并(也称横向合并),更没有具体细化规定产融结合这一特殊的混合合并,语言过于笼统、抽象和模糊,[38]还有待进一步的司法解释或立法完善,也有赖于我国反垄断执法的灵活性和张力。
如本文第二部分所述,对产融结合领域的反垄断法规制从垄断行为着手探讨,即从占有市场垄断地位的企业为阻止新的市场进入者而使用的手段入手进行分析。金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样,如独家交易、特许协议、搭售、掠夺性定价等,最为常见和危害最大的当属独家交易和搭售,[39]只有对金融控股公司进行反垄断控制,才能实现金融市场的自由竞争,并维护客户、消费者的合法权益。具体而言,一是规制金融控股公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他性行为;二是规制金融控股公司之子公司损害客户和消费者的“搭售”行为。