就理论而言,追加被执行人的前提,应当是原被执行人无财产可供执行或者其财产不足清偿债务,但在执行实践中,由于案件多、任务重,而银行和国土的查询场所分散,加之相当数量的协助执行机构和部门不甚配合,执行法官很难对每个案件的被执行人其财产状况有完整清晰的了解和掌控,故此,对上述二、三两项,如果存在类似情形,只有在原被执行人无财产可供执行或者其财产不足清偿债务时才可裁定追加被执行人,否则只能是裁定执行该案外人过失范围内的有限责任。
同样涉及案外人实体权益的是案外人异议制度。案外人异议指案外人对执行标的物的归属提出异议,或者以其对执行标的物享有应受保护的实体权利提出的异议;第三人对执行到期债权提出的异议;利害关系人对执行代位请求权提出的异议等情况。
与此对应的是债务人异议制度,指上述情况现行法律、司法解释无明文规定如何处理,笔者认为因涉及当事人的实体权利,在法无明确规定可由执行机构直接裁定的情形下,应通过审判程序予以解决。由于人们进行民事诉讼的最原始的动机常常在于实现实体公正,但无数的历史教训表明,没有程序公证,实体公正是很难或者根本不能实现的。如果仍然由执行机构直接作出裁定,势必会陷入以执代审的误区,扩大了变更和追加被执行人的范围,严重剥夺了诉讼权利人的合法权利。只有通过完整的诉讼程序来予以解决,才能确保当事人的权利得以行使,因此笔者仍坚持变更和追加被执行人的范围仅限于法律明确规定的情形,不得随意扩大。如果立法机关认为还有一些情形可由执行机构直接裁定变更与追加被执行人的,应通过立法明确予以规定,以便于执行机构在执行中适用。
三、被执行人变更和追加的程序构造
当事人实体权利义务的确定能够决定人的生存资源的归属,从而关系到民事主体改造世界的物质手段的强弱,故须审慎对待。法律上为此设置了诉讼制度和两审终审以资保障。而被执行人的变更和追加事涉案外人实体权益,故也应当通过审判程序予以处理,并设上诉程序以为救济。
对公正与效率两项价值追求来说,执行中的效率显得尤为重要。因为通过激烈的两造论辩和反复的去伪存真,生效法律文书确认的胜诉者已经精疲力竭,渴望着实现他终于被法律承认的权利。而执行权有行政权和司法权的两重性,包括执行实施权和执行裁判权两方面内容,执行机构的执行法官一般也具备审判资格,理应有审判的权力。所以,被执行人的变更和追加更宜由执行机构通过审判程序来进行快速处理。