——研究问题还是争论主义？

　　近日偶然读到复旦大学张建伟老师的一篇文章《主流范式的危机：法律经济学理论的反思与重整》（载《法制与社会发展》2005年第4期，以下简称“张文”），觉得有些疑惑，因为文章所述似乎与我这些年来在法经济学的发祥地——美国的所见所闻颇有不同。这或许是我的见识有限，亦或许是张文认识的偏差。将个人感想写出来，供同仁诸位批判。

　　张文的核心意思是传统的法经济学范式——以芝加哥学派的古典经济学理论为代表，以市场为中心，以波斯纳为典型，以经济分析方式研究法律的范式出现了危机。原因是法律不仅受制于市场因素，也受制于社会的、政治的等等因素。因此，抛开这些因素，只基于市场模型、理性人假设来研究法律是不够的，进而说明所谓的主流范式遇到了危机。张文指出：“主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战， 新制度经济学派、改革主义学派（耶鲁学派） 、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。在方法论方面， 法律经济学的研究方法不断地更新， 演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。”（52页）

　　我这个人生平只能考虑芝麻绿豆的小问题，一下子面对这么多大概念真觉得有些手足无措。可是，就这样随他去，则又觉得如鲠在喉，无论对错，且说上两句吧。说法经济学在法学界有挑战，这一点不假——美国学界是一个充分自由的环境，不可能存在一言堂。然而挑战归挑战，各派对决法经济学始终战而不胜也是事实。对此，一个有观察力而无偏执心的学者，只消来美国主要的法学院呆上几个月都能验证。与法经济学相比，无论批判法运动（CLS）、女权主义法学还是传统的法社会学、法政治学，都只能算作支流。有趣的是，这些处于支流地位的法学流派，根本是不认可法经济学的进路，也就是说，他们反对的是整个法经济学运动，而不是法经济学之下的哪个范式。换言之，他们根本不在跟法经济学的主流范式作竞争，因为他们根本就没想提出什么新的法经济学范式。如果这样看，张文把他们拉上，作为挑战主流法经济学范式的同盟军，那么似乎是避实就虚，采取的是“团结敌人之敌人”的策略。然而，假如张老师本身也是一位法经济学研究者，那么，很可能他的“同盟军”根本也将是他自己的“对头”。至于提到的法经济学研究的新方法，则一点不假。然而，无论行为法经济学，还是公共选择理论，以致实证法经济学，主流的法经济学丝毫不对他们有什么敌意，而他们在根本上也没有要跟主流范式“作对”的愿望。这些新方法的出现，原本是法经济学（也是经济学）自身完善与扬弃的结果。之所以目前他们还未成为主流，或许只是因为他们的理论体系还未臻完善之故。（这主要针对行为法经济学而言，至于公共选择理论，它根本就被运用到了不同的法律部门中——公法领域，我并没有看见公共选择理论在私法方面挑战主流范式，也没有看见主流范式在公法领域压制公共选择理论，相反，他们相安无事、取长补短、各司其职，共同促进着以真正的分析方法来研究法律这条进路。至于实证研究则更是主流法经济学的宠儿，因为它使得原先流于模型的东西变得生动可靠起来。）