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反垄断法承诺制度的执行难题与执行激励

  
  如何在承诺执行中进行公益维护,显然不能单方地交由反垄断执法机关进行判断。公共利益因其抽象性和不确定性,若事前不加以具体界定,很容易在实践中被执法机关滥用,因此,保障公益的基本手段就是在法律上作出识别[14]。呈现在立法上,除以法律形式明确公共利益的具体范围外,设定必要的法律程序保障公益之实现同样必要[15]。这种“由程序形成公益”的路径在反垄断执法和解实践中得到了最基本的证实,表现在各国实践上,尽管执法和解制度在不同执法体制下表现各异,但严格的程序控制则是各国不约而同之处。如美国司法部以“同意判决”结案前,须在联邦登记簿(Federal Register)上为60日的公布以便听取社会评论[16],联邦贸易委员会的“同意命令”(consent order)同样须公布60日[17]。

  
  此外,因经营者承诺而中止或终止调查的,可能会对利害关系人造成影响,因此,承诺执行中还必须为第三人权益损失提供一个有效的救济途径。据此,赋予第三人一定成的“参与权”,建立利害关系人参与机制是必要的。我国台湾地区的“行政和解”实践是,执法机关可要求相对人与利益第三人达成民事和解协议,就赔偿等事宜作出约定(执法机关不受协议内容约束);所涉行为并未造成第三人利益损害,但和解协议的履行将侵害某主体利益时,和解协议必须经其书面同意后才可发生效力[18]。

  
  与其他国家或地区相比,我国《反垄断法》所规定的承诺制度,对公共利益或相关主体利益保护显然不足,不仅中止或终止调查的决定是否应当向社会公布没有限制[19],也没有为利害关系人权益保护提供有效途径。为此,欲实现利益平衡之目的,可借鉴两项措施:

  
  第一,公益抗辩机制。各国实践对公共利益的保护主要通过程序公开来实现,相关主体知悉协议的具体内容后,可以进行评论并提出合理意见,可以公益保护为由进行抗辩。就我国来说,可以规定,反垄断执法机关接受经营者承诺而作出中止调查决定的,应当将承诺的具体内容予以公布,以使各界能及时提出修改意见,确保中止调查符合公益并具有可行性;在吸纳相关主体合理意见而修改承诺内容的,修改后的内容也应再次公告。

  
  第二,第三人参与机制。反垄断执法机关接受经营者承诺的,应当将垄断行为的受害人作为第三人听取其意见。如果所涉垄断行为已经造成第三人利益损失,或者承诺执行将要造成第三人利益损失,则该第三人有权知晓承诺的全部内容,并在经营者承诺过程中参与协商,合理意见应被采纳。

  
  (四)设置替代性的制约与补偿机制

  
  如果政策执行者有激励采取“相机抉择”的执行策略,通过“欺骗”经营者以谋利,经营者在预期到这一点之后会相应地调整自己的预期,使得“相机抉择”的政策无法达到预期效果,而只会增加社会的成本,这时就会产生“动态不一致性”问题。因此,从理论上说,解决“动态不一致性”问题的理想方法就是使政策执行者无法或没有激励进行“相机抉择”。据此,可以直接在法律中确立“单一行动规则”,即在一种情况下只有一种行动方式,例如反垄断法可以使用“必须”、“应当”而回避“可以”的用语。这种情况下,执法机关没有自由裁量权,行为选择空间较小,履行承诺或违背承诺都是显而易见的,食言成本因此变得十分巨大,执法机关就没有激励去违背承诺。

  
  但是,“单一行动规则”在反垄断法上可能不具有普适性。为现代反垄断法的一个重要特征,就是实体规则逐渐简化[20],立法上对垄断行为的界定往往只是一个基本原则,大量的垄断行为认定,主要由执法机关根据个案具体分析、“相机抉择”,因而,设置“单一行动规则”与反垄断法的本身特征并不相符,必然使得现实中的很多垄断行为无法得到有效规制,进而带来效率损失。基于此,只能寻求“单一行动规则”之外的替代性解决办法,一方面,必须赋予反垄断执法机关较大的自由裁量权,以便其进行“相机抉择”,另一方面,又应当对执法权的行使进行适当的控制,防止其逾越合理边界,造成“动态不一致性”问题,对相关主体利益造成侵害。

  
  1.建立监督制度

  
  政府行为的“动态不一致性”不仅破坏了经营者的合理预期,“动态不一致性”问题也会造成政府的政策目标无法完全实现,或者说,政策缺乏可信性会导致政策实施效果与政策制定的初衷相背离,从而使得资源配置的较好状况无法实现[21]。因此,无论对于经营者,还是对于政府,都应当避免政策执行中的食言或扭曲。在反垄断法承诺制度中,对于反垄断执法机关的履诺行为,如同对于经营者的守诺行为一样,同样需要监督。

  
  如前所述,经营者违反承诺时执法机关可通过重开调查程序确定其责任,而执法机关违背承诺在各国却处于“软约束”状态。因此,一方面,必须加强执法约束,设立确定、可行的执法者违诺救济措施,如经营者可通过行政诉讼或其他适当方式追究违诺者责任[22];另一方面,还应通过越发细化的程序规则来平衡承诺双方主体地位的不对等,保证承诺结构趋于均衡,提升经营者对执法机关的有效牵制能力。

  
  当然,对经营者履行承诺进行充分监督也是必要的,尽管各国法律在这方面都有类似规定,但执行起来也并非易事。承诺一旦确定,经营者就应当完全按照承诺内容履行,否则,执法机关可能需要再为违法行为的认定付出大量成本,倒不如当初直接处罚更有效率。尤其针对大型企业的承诺,相对人足够的争辩能力必然使得承诺的具体内容成为充分妥协的产物,甚至经营者在执行中仍具有对抗的勇气。因此,对经营者履诺行为的监督,不能仅仅如我国《反垄断法》所规定得那样简单,而是有必要设立一个权威而公正的承诺执行监督机构,在和承诺的确立与履行全过程提供指导与监督。这样,不仅可弥补执法机关专业知识不足的缺憾,更能使承诺具有高度公信力而易得到遵守。[23]


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