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反垄断法承诺制度的执行难题与执行激励

  
  一直以来,反垄断执法都强调执法机关与经营者之间管理与被管理关系,双方在实体上很难说具有足够平等性。反垄断法承诺制度中亦是如此,虽然表面上看,在承诺程序的启动上,执法机关无法将其意志施加于经营者是否承诺的决定上,各国反垄断法均在承诺的确立上贯彻自由原则[3],但实质上,是否接受经营者的承诺,大多又实行执法主导,即使经营者有权申请,批准与否也由执法者说了算。

  
  在承诺履行过程中,经营者的履诺行为也会处于执法机关的管理之下,例如,我国《反垄断法》就明确规定,反垄断执法机关决定中止调查的,“应当对经营者履行承诺的情况进行监督”,甚至有些情况下,法律会赋予执法机关单方面的恢复调查权而无需与经营者进行协商或者知会经营者,但是,对反垄断执法机关在这一过程中的一系列行为,则总体上处于“软约束”状态。

  
  2.基于信息优势而实施的策略转移

  
  经营者承诺代替的多是对经营者的行政处罚,经营者之所以愿意承诺,意味着行为违法这一信息往往为双方的“公共知识”[4],这使得承诺内容的确立上,经营者缺少“讨价还价”的资本,执法机关更倾向将接受承诺视为对企业的“恩惠”,因此,承诺内容的确立,受“信息偏在”的限制,经营者并无多大的决定权。在这种情况下,反垄断执法机关就可能会逾越权力边界,使经营者的经营自由受到不合理的限制。

  
  在承诺的执行阶段,公共信息可能会越来越多,但大多情况下这种信息无法共享,“信息偏在”同样是常态,并且,谁掌握了更多的信息,就可能在承诺执行中占据主动地位。因此,随着信息优势的不断变化,一方总会在另一方策略既定时,据此采取自己的最优战略,这就使得相关主体的策略会随着信息格局的改变而发生变化,“动态不一致性”问题就会由此产生。

  
  例如,在初始阶段,反垄断执法机关愿意接受承诺以取代继续调查,很可能因为仅仅掌握经营者违法的初步信息,继续调查成本过大,但在其后阶段,执法机关通过各种途径获取了经营者违法的进一步证据,这时,反垄断执法机关就会认为,违背承诺、直接处罚会比中止调查、免除处罚具有更高的收益,那么它就没有积极性兑现自己的承诺,如果这时的食言成本较低,执法机关就很有激励去直接处罚违法者,而不再遵守承诺。

  
  3.基于主体理性而发生的自利追求

  
  与经营者一样,反垄断执法机关也是理性主体,在进行策略选择时同样会有一个“利益衡量”的过程。从执法机关自身看,相对于潜在的违法行为来说,人力、物力匮乏是各国反垄断执法机关面临的共同问题,在这种情况下,“一追到底”的执法方式所耗费的代价会常常超出执法机关可承受的范围。为缓和执法资源与违法活动之间有限与无限的矛盾,各国反垄断执法机关不约而同地实行了“抓大放小”的执法策略,以便有选择性地将有限的资源应对于典型的垄断违法案件。因此从总体上看,鼓励经营者“自证其罪”显然是一种能大量节约执法资源的更有效的执法方式。对于大部分案件,执法机关总是希望经营者“自动投案”,以此来避免耗时耗力的案件调查过程。

  
  但另一方面,从反垄断执法的结果看,不论经营者是否予以承诺,不论是否达到垄断禁止之目的,执法机构本身均不能从中获利,立法上并不存在弥补执法机构所投入资源的优先受偿权,因此相对于某些国家规定的私人三倍赔偿诉讼来说,执法机关的公共执法明显激励不足。执法机关的唯一激励来自于对自身声誉的顾虑,因为进行反垄断执法是其不可推卸的职责,不执法或违法执法就会使其遭受社会公众质疑,甚至带来合法性危机。

  
  在这种情况下,如果外界约束不足,反垄断执法机关就会很容易产生自利追求。一旦违背承诺可以获得利益,又不至于被认为失职,执法机关就有自食其言的经济动力。通过经营者承诺,执法机关所掌握的经营者违法的信息会越来越多,这些信息使得执法机关越发具有压倒性的地位,从而为其压榨经营者提供了便利条件。此外,反垄断执法机关担负公权行使之职,公益维护是其行为首要的价值导向,但在反垄断法承诺制度的执行中,很可能会发生公共利益与自身利益的冲突,尤其在无相应矫正机制对这种利益冲突作出协调时,“官商合作”可能因“双方行为”形成对公共利益的瓜分,从而沦为“官商勾结”[5]。

  
  (二)“动态不一致性”的合理空间

  
  反垄断执法机关在执行承诺制度中的“动态不一致性”,现实中主要表现为“相机抉择”式的执法策略,即根据不同的情况选择不同的执行策略,从而使得之前的承诺有可能被违背。尽管执法行为在时间上的不一致,可能会带来效率、公平或其他价值的损失,但“动态不一致性”并非都是不合理的,在某些情况下,遵守先前的承诺也可能会使既定的政策目标落空,这时推翻先前的承诺就变得很有必要。

  
  1.目标冲突与选择

  
  政府机关的公权行为具有多重目标,这些目标之间并非总是协调一致的。对反垄断执法机关来说,到底是为了保护竞争者还是消费者,保护现实竞争者还是潜在竞争者,保护经济利益还是社会利益等等,在很多时候不得不作出综合权衡,进行有选择性地牺牲。在反垄断法的价值体系中,这些目标的基本位阶是不同的,因此在多重目标之间发生冲突时,如果履行既定的承诺会使得更高位阶的价值目标遭受损失,则反垄断执法机关就必须放弃先前的承诺,从而导致其行为在时间上呈现不一致性。


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