论WTO争端解决程序下的审查对象“措施”（上）
王慧
【全文】
“措施”是贯穿整个争端解决程序的关键因素，它决定了专家组和上诉机构审查的范围，以及“相符性专家组”的审议范围。此外，准确界定“措施”还具有重要的执行意义。所以，如果起诉方对“措施”叙述不准确，将动摇专家组和上诉机构的管辖权根基，也不利于建议和裁决的执行，这将为整个争端解决程序埋下隐患。[1]
既然“措施”如此重要，明确其内涵应该不是一件困难的事情。但事实却相反，DSU并未对“措施”下定义，在其他适用协定下，也找不到它的相关定义。但是，没有界定并不代表其不需要规则。在争端解决的实践中，起诉方和被诉方经常就“措施”相关问题大打口水仗，还有许多相关的问题没有解决：
1．“措施”本身的本质和特征问题。“措施”具体指什么措施？是指被诉方的任何行为还是特定行为？是仅包括作为还是也应包括不作为？是仅指一国政府的行为还是也包括地方政府的行为？是仅指政府具有强制力的行为还是也包括不具有强制力的行为？是仅指政府现行的行为还是也应包括已经改变或被废止的行为？等等。
2．应如何理解DSU6．2条下“明确性”的要求的问题。如何协调第6．2条与DSU中的其他条款以及其他适用协定中的特殊要求的关系。磋商请求、设立专家组请求、书面陈述中都会提到“措施”，此三者在确定性、详细程度上的要求有何不同？这三个阶段的“措施”在各自范围上是什么关系？磋商请求中没有提到的措施，在设立专家组的请求中能否提起？等等。
3．被诉“措施”在争端解决程序开始后，发生了变化，如被撤销或修改，应如何处理的问题。
4．DSU第21．5条下的“为执行建议和裁决而采取的措施”（measures taken to comply）应如何理解的问题。
本文尝试着对这些引起争议的问题逐一进行分析，试图揭开“措施”之谜。
一、“措施”的本质
WTO中最基本的法律渊源，就是相关的协定文本自身。所有的法律分析都要以此为开端。[2]接下来，本文将从协定人手，来分析“措施”的含义。
如果仅从文义出发，GATY下的诉由可用表一来表示：
表一 GATT第23．1条规定的诉由[3]
但这只是理论上的可能性。在GATT运作40余年的250余起争端案件中，缔约方认为“协定目标的实现受到阻碍”的案件只有3件，GATT专家组则从未以“协定目标的实现受到阻碍”为由作出过裁决。[4]WTO专家组也从未作出过类似裁决。[5]“协定目标的实现受到阻碍”在实践中备受冷遇，学术界对其研究也甚少。[6]它似乎是一个谜，但这个谜正逐步被否定、被淡忘。有学者认为，考虑到“本协定任何目标的实现正在受到阻碍”措辞之模糊，它们在GATT争端解决实践中日渐式微也未尝不是一件好事。[7]有学者更是直言不讳：“本协定的任何目标的实现受到妨碍”是条约起草时的败笔。[8]
与之相反，在GATT的争端解决实践中，除了3个案件，起诉方均把“利益的丧失或减损”作为诉因。GATT所有的专家组报告都建立在“利益的丧失或减损”的基础之上。其中90％以上都是针对“利益的丧失或减损”提起的违反之诉，有不到20件案件是缔约方针对“利益的丧失或减损”提起的非违反之诉，缔约方以23．1（c）提起的争端解决不过4件，GATT专家组从未以23．1（c）为依据作出过裁决。[9]WTO专家组也从未以23．1（c）为依据作出过裁决。[10]
接下来本文将讨论造成利益“丧失或减损”的违反之诉、非违反之诉、情势之诉这三种诉讼模式下“措施”的含义。[11]
（一）“措施”的本质之一：违反了协定义务
争端解决下的“措施”，首先也是最通常的情况，就是违反了协定义务。[12]但是，GATT和《与贸易有关的知识产权协议》与《服务贸易总协定》在违反之诉的表述上有一个很大的不同：前两者有一个根本前提，即“在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍”，后者则没有这个限制条件。是不是说，依GATT和《与贸易有关的知识产权协议》提起的争端解决下的措施，除了违反协定义务之外，还必须满足抵消或减损成员利益，或阻碍协定目标实现的条件？[13]
