论合同中的给付行为

　　有时候我真的很奇怪为什么西方国家的法治如此发达，不仅仅是感慨于他们制度的先进，更重要的是惊奇于这样的事实，即普通民众对法律的崇敬，已经超过了今日的据说已经建立了社会主义特色的法律体系的、有着五千年灿烂历史的文明古国——中国。近日的课堂上，老师提及了莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》中的一份合同（契约）——夏洛克和安东尼奥之间的借款合同。我们在感慨意大利人民对契约的推崇的同时，不知是否有人认真想想戏剧中的判决是否合理？今日，我冒着被莎翁的崇拜者攻击的风险，为夏洛克说几句公道话。

　　我首先要从夏洛克和安东尼之间的这份契约说起。这份契约中债权人和债务人的主要权利义务是很明确的，债权人夏洛克提供3000金币，而债务人安东尼所负的主要义务是在债务到期时偿还3000金币，要么支付一磅肉。现在债务到期，安东尼奥无法偿还货币，那么毫无疑问他要支付一磅肉！从安东尼身上割去一磅肉的行为抽象为法律词汇就是“给付”，债权人可以要求债务人为给付行为，这是肯定的。其实问题也就出在这里，在戏剧中这个行为却是由债权人夏洛克来实施。既然是债务人的给付行为，有什么理由让债权人来实施？有人也许会说这是他们之间的约定，其实我觉得，如果你要从这个角度来说，夏洛克在这个给付行为中充其量只不过是个履约辅助人，债务的履约辅助人在辅助履行债务过程中所从事的过错行为应由债务人承担责任。真正要为此行为的人是债务人安东尼奥，所以也就不用管什么滴血不滴血、割多割少的问题，此风险应当由安东尼奥自己来承担。有人要将这一半肉视为是不履行合同的违约责任，在此也无不可。

　　在以上的分析中，我一直持的观点是，安东尼奥所负的对待给付行为之一是“一磅肉”，有人会提出反驳意见，夏洛克对安东尼奥怀恨在心，他所要求的对价是亲自从安东尼奥身上割肉的行为，而并不仅仅是“一磅肉”。我认为这样的推理是只得商榷的：首先，还是这个道理，既然是债务人的给付义务，有什么理由让债权人来实施？如果由夏洛克来实行，还谈什么债务人之给付行为？无可否认，罗马法对当时威尼斯可谓影响深远。威尼斯法？让我们来看看罗马法对此是怎样规定的：罗马法将借贷分为借用借贷和消费借贷。借用借贷云者，当事人约定，一方无偿转移物之持有于他方，以供其特定使用，他方使用后返还其原物之契约；消费借贷云者，当事人约定，一方转代替物之所有权于他方，由该他方种类、品质、数量相同之物之契约也。罗马法又将消费借贷分为金钱借贷和金钱之外之代替物借贷两种。此案例中的契约无疑是消费借贷中的金钱借贷。而消费借贷为单务契约的一种，仅借用人一方负担义务，其主要义务即返还与标的物的类、品质、数量相同之物件。[1]所以，根据罗马法，债务人的给付义务应由他自己来实施，与夏洛克何干？其次，谁可以证明夏洛克对安东尼奥怀恨在心？如果你说夏洛克对所有人都是如此的话，这样就更好了，既然他是恨所有人，你怎么证明他对安东尼奥有所不同呢？总之，在这个案例中，割肉的行为应当由债务人安东尼奥来实施，此行为如有不当，其风险也应由安东尼奥自己来承担。