行政处罚权与刑罚权的纠葛及其厘清
时延安
【摘要】 行政处罚权与刑罚权作用范围的界限不清，主要原因在于国家权力在行政和司法之间的划分上存在问题，因而梳理基本的权力结构关系对于理解和界定行政违法和犯罪具有重要意义。对于行政性犯罪的认定，应特别考虑行政违法性的存在，而从权力运作的角度看，即表现为特定行政机关的权力行使，而这一权力行使对于相应案件的犯罪认定具有重要意义。行政违法责任与刑事责任的功能不同，其反映的是权力运作关系的不同，因而当同一行为既是行政违法又构成犯罪的情形下，行为人承担两种不同的责任，并不存在责任的充分评价问题。
【关键词】权力分配；行政违法性；刑事违法性；行政违法责任；刑事责任
【全文】
行政违法和以违反行政性法律、法规为前提的所谓行政犯罪之区分，行政犯罪之刑法解释及认定，以及行政处罚与刑事追究之衔接问题，在今日之法治语境下进行研究，不单纯是一个纯粹的学术问题，更主要地表现为一个实践问题。而对这类问题研究之切入，在规范层面去探索进路，是当前之主要研究视域，即所谓以行政刑法或者行政犯为基本范畴进行所谓之本体研究，而又以比较法方法作为主要研究方法，以德国、日本法律实践和理论来分析中国的情形。这种视域和方法，不可谓不当，但是对于中国行政处罚权与刑罚权（实质上是行政权与司法权）之关系问题，在这种研究框架下是难以澄清的，而在此基础上形成的理论，也如摆在花坛里的盆花，虽然鲜艳、茂盛，却和下面的土壤没有直接关系。本文试图将研究视角作必要的转换，从权力分配与重叠的角度进行基础性的现象分析，进而基于现象观察，抽象出问题脉络，为解决问题提供思路。上述问题的实质在于，行政处罚权与刑罚权的划分、衔接以及因为权力作用范围重叠而形成冲突和解决，因而本文的切入点就从权力的分配开始，并于权力的实现结束。
一、行政处罚权与刑罚权纠葛的宪政视角
权力分配首先是个政治问题，其次才是法律问题。国家基本权力在不同国家机构中的划分也是如此。公权力在国家层面作不同的组织架构的分配，并以宪法予以确认，这是当今宪政的基本任务和主要内容之一。在我国虽然并不提倡“三权分立”的权力分配、实施及相互制约框架，但是基本权力在不同国家机构之间的划分、实施及相互之间一定程度上的制约，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。不过，不容否认的是，在我国，司法权的功能、独立性和强度都受到行政权（有时还来自于立法权）的挤压，对司法权性质的定位也与一些法治发达国家不尽一致。行政权在社会规制方面的作用，在一定程度上替代了司法权应发挥的作用，这集中体现在行政处罚权的作用宽广和行政强制教育措施权的存在。[1]在一定历史时期，国家在社会规制方面偏重行政权无可厚非，但是，当法治作为社会核心价值提出并着手建设时，以宪政维度来重新分配并平衡各种国家权力时，则对行政权应作重新的审视。
