易受损性和非连续性特征,使得从技术上很难分辨任何人为因素或外力导致的对数据的修改、剪接、合成、删除、覆盖等操作。而且,在隔时犯的场合,要从数目巨大、形式繁杂、甚至被反复操作过的数字信号中审查判断出与案件有关联的、反映案件客观事实的证据,确定犯罪行为实施的具体时间、方式、手段,是很困难的。如果采用行为主义,借助技术手段也无法确定犯罪实行行为时间的,就无法追究行为人的刑事责任。但采用结果主义就会避免这些问题,因为犯罪结果发生的时间与地点是相对容易确定的,同时,只有结果发生了,被害人才会发现具体的问题,侦查机关才可能介入侦查,这样前后之间的时间不会相差太久,保留犯罪证据的电磁记录、数字信号等还未经过太多的操作,更易于查找和掌握犯罪的线索和证据,从而可以有效地确定追诉对象和追诉期限。
(二)以“意大利香肠术”实施的网络犯罪诉讼时效期限的起算
“意大利香肠术”是犯罪学上的一个概念,指采用零零星星、不断偷取、由少积多的方式进行窃取的行为。计算机网络在金融领域中的大量应用,导致以“意大利香肠术”实施的犯罪增多,一般存在两种情形:(l)在大笔存款中,由于储户存取频繁或多次转账,对每笔账目的尾数记不清楚或不甚在意,犯罪分子便每每将其截留,转到自己私设的账户上,积少成多;(2)采取“四舍五入”的方式,该入的不入,截留另存。在过去人工结算的银行里,人们很难如此费时费力地从每次来往账目的结算中贪污或盗窃微不足道的尾数,但在计算机网络时代,这种方法不仅方便可行,而且不易被发觉。就该类犯罪的追诉时效期限起算而言,有两个问题需要探讨:
1.实施此类犯罪行为的一般都是利用业务上的便利条件,暗自改变计算机的工作程序或通过非法手段侵入金融机构的计算机网络系统,编制特定的程序,输入特定的指令,让计算机网络按照该程序指令自动执行,于固定时间截留账目的尾数并自行转账到指定的账户。行为人只是在初始阶段实施了一个改动或输入特别程序、设定特殊指令的行为,此后,一系列的贪污或盗窃行为是由计算机本身并通过网络自动完成的。但这种连续性或持续性可以看作是行为人行为的持续吗?毕竟,在计算机每次进行同样的操作时,行为人并没有现时现场地存在,即行为主体是“缺场”的。
笔者认为,在采用“意大利香肠术”实施网络犯罪的场合,计算机的自动操作应当被视为行为人行为的延续。因为计算机虽然不具有人的意志,但却具有高度智能性,行为人把计算机网络当作自己的犯罪工具,就是依靠计算机自动识别、执行指令的智能特点,计算机在执行命令的准确性、及时性上非一般人力所能媲美,可以说是行为人犯罪意思的最佳实现者,其自动操作无疑具有和行为人亲自实施实行行为一样的犯罪力和性质。虽然以后计持续性或连续性的情形。对于犯罪行为有连续性或持续性的,诉讼时效期限从犯罪行为终了之日起计算。适用此规定的首要条件是犯罪必须具备继续犯的特征:(l)行为的单一性,即主观上只有一个犯罪行为故意,客观上行为人实施一个法律所规定的犯罪构成要件行为,该行为处于延续状态;(2)时间的继续性,即行为人不但实施了一个行为,而且这个行为还具有继续性。而且大多数学者还认为,继续犯是犯罪行为既遂之后犯罪行为和犯罪状态的同时继续。而连续犯,则指基于同一的或概括的犯罪故意,连续数次实施犯罪行为,触犯同一罪名的情形。学界通常认为,行为人所实施的数个行为必须均是达到犯罪程度、符合法律规定的犯罪构成的行为才能构成连续犯。