(2)作为物权变动根据的法律行为(债权行为)自合意生效,登记只是债权行为生效后,物权变动得以实现的要件。如最高法院1995《
关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第
12条规定“转让合同签订后,双方当事人应按合同约定和法律规定,到有关主管部门办理土地使用权更登记手续,一方拖延不办,并以未办理土地使用权变登记手续为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”从这一司法解释来看,不动产登记并不是买卖合同的生效要件,而是其履行行为的组成部分。最高法院在1992年7月9日的有关复函中立场略有变化,“房屋买卖系要式法律行为,农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明,按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效。”但这项复函中有一点很明确,房屋买卖一般不以契税或过户手续为要件,只是在要求办理契税或过户手续的地方,该项手续才是房屋买卖的生效要件。同时,《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第
49条规定第1款:“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。”这表明最高法院在现今审判实践中对不动产物权变动采取“债权形式主义” 立场,即债权合同于双方当事人意思表示一致时成立生效、登记只是债权合同生效后,当事人履行合同实现不动产物权发生、变更和消灭的要件,而不是该合同的生效要件。
2、以登记作为对抗要件的物权登记——登记对抗主义
以登记作为对抗要件的相关规定体现为我国担保法中有关抵押登记的规定。关于抵押权登记效力的立法体例有登记生效说与登记对抗说之分,所谓登记生效说指抵押物登记为抵押合同生效要件,若未经登记,则合同不生效。如瑞士民法典199条。所谓登记对抗说指抵押权的成立不以登记为要件,但未经登记的抵押不能对抗善意第三人。如法国民法典2618条、日本民法典177条。
我国担保法除本法第41条所列举的不动产和特殊动产之外,其他财产的抵押登记实行登记对抗主义,如《
担保法》第
43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。……”。即动产抵押无须登记即可生效,抵押登记为对抗第三人的要件,而不作为抵押合同和抵押权的生效要件。因此,我国担保法关于抵押登记的法律效力折中了登记对抗说和登记生效说。不动产和特殊动产采取登记生效说,即未经登记的抵押不产生法律效力;动产抵押采取登记对抗说,即未经登记的抵押在当事人之间有效,但不能对抗善意第三人。
(三)其他以登记为生效要件的非许可类登记