(2)许可性登记为事前抑制,其目的在于通过预设法定条件以及事先审查,从而保障对公益的无害;而非许可类登记的目的则因其性质而各有不同,如产权登记的目的在于确保交易安全,婚姻登记的目的在于通过对私意行为追加公共意志的认同,以维护善良风俗。
二、登记行为的效力分析
(一)许可类登记
许可类登记属于行政机关所作出的具体行政行为,除具备一般行政行为的法律效力,即公定力、确定力、执行力等以外,其效力研究的特殊之处在于分析登记行为作用于私人权益的法律效果。
1、登记的法律效果
根据法律效果的不同,行政行为可以分为命令性与形成性行为。命令性行为是指对相对人的自由加以限制,附加其作为、不作为的义务,或者解除该义务的行为。形成性行为是指赋予相对人本来没有的特殊权利、能力及其他法律地位的行为。鉴于“许可是指在特定情况下,将已经由法令或者行政行为赋课的一般禁止予以解除的行为。……特许是指为特定的人设定新权利,赋予其法律效力或法律地位的行为。……” [1]因此,一般许可属于解禁性的命令行为,而特许则属于赋权性的形成行为。根据我国目前法律规定与实践操作,一般商事登记目前主要采用放宽审查的准则主义,因而属于解禁性质的命令性行为,而“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”以及事业单位与社团法人的登记则属于赋权性质的形成性行为,这种分类借鉴了民法中的概念和方法,强调主体意志与行为效果之间的关系。
2、未履行登记义务的法律后果
因许可类登记事关法律主体资格的取得,并通常与民事活动相连,因此,未履行登记义务(违反法律的禁止性规定)的法律后果主要体现为两个方面:即行为的应处罚性(行政法上的后果)与行为的有效性(民法上的后果)。
(1)一般商事登记
对于法律规定必须履行登记义务的行为,如果属于许可类登记,则未经许可而为,当属违法,行政机关应对该行为进行处罚,如《
中华人民共和国全民所有制工业企业法 》第
59条规定:“违反本法第
十六条规定,未经政府或者政府主管部门审核批准和工商行政管理部门核准登记,以企业名义进行生产经营活动的,责令停业,没收违法所得。”但其经营行为并非一律无效。如,无经营资格的经营者所进行的销售活动并非无效。
(2)特殊商事登记
对于特许经营的行业而言,未取得经营资格而从事了必须经特许才可从事的特定的经营事项,其行为不仅具有行政法上应处罚性,而且属于无效的民事行为。
(二)物权变动登记
物权变动登记主要指不动产登记,属于非许可类登记。在我国,其登记效力因物权法律制度尚未完善存在诸多分歧。当前主要大陆法系国家的不动产登记制度可分为两类,即登记要件主义和登记对抗主义。奉行登记要件主义的国家和地区主要有德国、瑞士、韩国、我国台湾地区等,该种登记制度要求不动产物权的得丧变更除有双方合意外,还必须经过登记,不经登记不发生物权变动之效力。奉行登记对抗主义的国家主要有法国、日本、西班牙等,根据该主义,物权的得丧变更仅需当事人意思表示一致即可生效,并不以登记为要件,登记的效力仅为对抗第三人。这两项原则在我国现行法律中均有体现。