其次，对信用卡诈骗行为的定性。 该信用卡诈骗行为是否构成信用卡诈骗罪司法实践中存在争议，认为不构成信用卡诈骗罪的理由是：在《
刑法》第
196条的规定中只规定了以下几种信用卡诈骗行为，针对本案而言，惟独可能是“冒用他人信用卡的行为”或者是“使用伪造的信用卡”的行为。但本案的行为均不构成以上两种情形。因为根据2004年12月29日的立法解释的规定：“信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费……的电子支付卡”。显然该伪造的信用卡并不是由银行等金融机构发行，也不具有消费等功能，不属于该《立法解释》中的信用卡，因此该冒用行为并不构成冒用他人信用卡的行为。而在使用伪造的信用卡的情形中，要求行为人对该伪造的信用卡，主观上应当是明知的，而该案中行为人并不明知，因此也不构成使用伪造的信用卡的行为。因此依据罪行法定原则不构成信用卡诈骗罪。
本人认为该行为当属冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。理由如下：第一，主观上该行为人不管是否明知是伪造的信用卡，都具有冒用他人信用卡的故意，这点非常明显。但行为人使用他人伪造的信用卡的行为又是一种主观上对事实的错误认识，是对工具的错误认识，是将伪造的信用卡错误地认为是真实的信用卡而加以使用的。在
刑法理论上，针对工具认识错误一般认为不会造成行为人期待的结果发生，对该行为一般认定为犯罪未遂。但该案中行为人的认识错误行为，将一般情况下的工具不能犯偶然变成了可能犯，对该行为是否还认定为犯罪未遂呢？本人认为应当认定为犯罪既遂。因为信用卡诈骗罪侵犯的客体不仅仅是银行金融机构的财产权益，更多的是扰乱了正常的金融秩序。该案中，行为人的冒用行为主观上对扰乱金融秩序的后果是出于放任的故意，客观上也确实扰乱了银行等金融机构的正常金融秩序和财产权益，根据主客观相统一的归罪原则，该行为构成了信用卡诈骗罪。 第二，客观上行为人出于一个非法占有他人财产的概括故意，在不明知的情况下，盗窃他人伪造的信用卡并使用，该盗窃行为和信用卡诈骗行为存在着原因与结果的牵连关系，构成了牵连犯。根据《
刑法》第
一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪的第一量刑层次为5年以下有期徒刑或者拘役，而《
刑法》第
二百六十三条的规定，盗窃罪的第一量刑层次仅为三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或单处罚金。量刑上信用卡诈骗罪较盗窃罪重。依据牵连犯“从 一重罪”的定罪原则，该行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。
