那么，这份催款通知书能否构成“新证据”呢？按照上文对案例3中新证据的分析，这两份书证也不符合新证据的条件。上诉人向二审法院新提交的两份书证在一审期间已经存在，因而明显不属于一审结束后新出现的证据，那么它是否属于新出现的证据中的第二种情形呢？上诉人对这一关键性的事实是这样叙述的，“因涉及债权转让问题，有关材料的保管和转交有所遗漏。原审判决下达后，经与中山中行共同清理材料，目前已寻找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建设总公司发生的催款通知书。”{10}15诉讼标的金额高达300多万美元的诉讼，又是在高级法院进行第一审，原告在第一审应当是有律师代理诉讼的。既然有律师代为进行诉讼，律师显然不可能不关注该案的时效问题，不可能不知道被告极有可能提出时效届满和超过保证期间的抗辩，如果原告不能证明在诉讼时效期间内已向保证人主张权利从而导致时效中断，原告向法院提出的要求保证人承担担保责任的诉讼请求就会被法院驳回。原告律师既然知道这样的证据关系重大，就应当先向当事人收集这样的证据，尽管本案存在着中山中行将债权转让给广州办事处的事实，尽管在材料交接过程中可能出现疏漏而导致应当交接的材料而未提交的情形，但办事处是原告，而原告可以自主选择起诉的时间，可以有充分的时间来准备证据。一般而言，原告在起诉前就应当准备好本方的基本证据。原告如果认真收集，应当是能够收集到1998年6月这两份催款通知书的，原告在起诉时未把这两份证据提交给法院，只能说明当时未能细心地去收集证据。所以，也难以把后来在二审时提交的这两份关键性的书证定性为虽然在一审中已经存在，但当事人不知道，也不应当知道其已经存在的书证。从上述分析看，被上诉人认为两份证据已超过举证时限，且不属于允许在二审程序中提交提出的新证据，并依据《证据规定》确定的举证时限制度，不同意对这两份证据进行质证，并非没有依据。
然而，被上诉人提出上诉人逾期举证的抗辩给二审法院出了一个大难题。这两份书证虽然超过了举证时限，但上诉人提交的这两份催款通知书上却盖有债务人和担保人的公章，明白无误地表明了他们当时确实收到了这两份催款通知，作为债权人的中山中行的确已经在诉讼时效期间内向债务人和保证人主张了权利。如果严格按照《证据规定》处理此案，法院在二审中便不能再组织对这两份新提交的证据进行质证，不能依据新证据对事实作出重新认定，但这样一来，法院不得不在已有证据证明上诉人已在保证期内向保证人主张权利的情况下驳回上诉人的上诉，上诉人也会因程序方面的过错蒙受数百万美元的重大经济损失。
究竟是实体公正优先，让这两份本该失权的证据在上诉审中发挥作用，还是程序公正优先，严格执行《证据规定》排除这两份证据，二审法院面临着重大的考验和艰难的抉择。面对实体公正与程序公正的剧烈冲突，考虑到一旦选择程序公正，上诉人的实体权益将面临着重大的损失，二审法院最后还是选择了实体公正。因原材料公司和建设总公司对其在《催收通知书》上加盖公章一事予以认可，故应当认定该《催收通知书》是真实的。广州办事处向主债务人原材料公司和保证人建设总公司主张权利没有超过2年诉讼时效和2年保证期间。在确认上述事实后，二审法院适用最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下称《审改规定》）第38条，即“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”一方面确认原审法院因上诉人举证不能判决建设总公司不承担保证责任并无不当，另一方面依据上诉人提交的新证据判决建设总公司承担连带清偿责任。
二审法院在判决中适用《审改规定》而不适用《证据规定》是由其原因的。《审改规定》是本着允许当事人在二审中提供新证据的精神制定的，因而对新证据未作任何限制性解释的规定。而《证据规定》则在司法解释中第一次确定了以证据失权为核心的举证时限制度，可以说这两个司法解释对二审中新提出的证据采取了截然不同的立场。《审改规定》一是虽然也用了新证据这一概念，但这里的新证据是人们日常生活中理解的新证据，即只要是一审中未提出而在二审中提出的，不问该证据在一审中是否已经存在，也不问当事人在一审中未提出是否存在过错，通通属于新证据。《证据规定》的本意是要严格限制在二审中任意提出新的证据，所以对新证据作了严格的限定。《证据规定》所确立的新证据，是经过严格定义的新证据，要成为新证据，须符合客观上在一审中未能提出，而主观上的当事人对未提出并无过错的要件。所以，尽管它们都用了新证据这个词，但此新证据已经不是彼新证据了。正是由于以上原因，所以尽管适用《证据规定》第46条同样也可以得出一审判决并非错判的结论，但判决书还是适用了《审改规定》第38条。
