经过上述比较,我们不难发现,首先,鉴于非法人非营利社团不具有风险分割功能,即其成员有可能要就非营利社团的责任承担个人责任,所以除非该类组织不会导致重大责任或者有足够的责任保险来分散风险,一般不推荐采取这一方式。尽管这一形式成立简单,运营经济,但是考虑到其成员的连带责任和组织管理的模糊松散,明显弊大于利。正如前文所述,一般也仅仅适用于刚刚成立还在进行登记程序中的非营利组织。或者规模小,存续期间不确定且前景不明朗的非营利组织。其次,公益信托有确定的经营主体(受托人),明确的法律规定以及成立和终止管理上的便利等特征。但是,也存在让受托人承担个人责任的风险,而且这一方式不是很适合设立人想发挥关键作用的场合。再者,作为非营利法人,无疑具备完全的行为能力,其成员也免予个人责任之虞。但是其繁琐的成立程序和昂贵的运营成本也让不少人望而却步。[34]总之,很难笼统地去说某一种组织形式优于另一种组织形式。只有根据意欲从事公益事业的当事人自身的特殊情况来选择适合的组织形式。也正因为如此,公益信托目前与非营利法人、非营利非法人社团等成为美国民众从事公益事业活动的可供选择的三种组织形式之一。
三、移植公益信托制度的理论困境与克服
大陆法系国家引入公益信托制度在理论上的主要障碍在于:其一,公益信托中的信托财产的归属问题应该如何确定?其二,受益人权利的性质究竟如何界定?
(一)公益信托的信托财产归属
传统的大陆民法体系很难接受英美法上的“双重所有权”概念。于是在信托财产所有权的归属上,有了五种截然不同的观点:受托人享有信托财产所有权、[35]受益人享有信托财产所有权、[36]委托人享有信托财产所有权、[37]附条件享有所有权[38]以及信托财产作为法律主体享有所有权。[39]这些观点的争论都是从大陆法系的缘由体系出发,试图在现有的框架内寻求对信托财产所有权的合理解释。每一种观点都有其一定的合理性,却也掩饰不住其无法自圆其说的一面。例如以受托人享有所有权为例,那么委托人和受益人就无法实现对其的监督;再者,如将所有权赋予受益人,那么势必会导致其对受托人的经营管理活动造成过多的干扰,而且使受托人的外观上完全的权限受到质疑。有意思的是,这种在立法或者学理解释上的不同并没有导致各国在构建相关具体法律制度时的大相径庭。因为无论采用哪一种主张,在确定信托财产的归属之后,通过相关的配套制度设计出一系列完备规范,都可以达到其目的,正可谓殊途同归。可见,大陆法系国家在移植英美信托制度时既要让其继续发挥信托的独特功能,同时得考虑在本国早已成型的法律体系中如何妥善安置信托制度,的确颇费周折。从日韩两国的立法实践来看,他们的努力主要在于:其一,仍然依照传统大陆法的物权一债权的两分模式来构造信托财产。受托人享有所有权,同时受益人享有受益权。前者是物权性质,后者的性质则偏向债权(例如,受益人原则上只能向受托人行使权利;受托人违反信托义务时,受益人也仅仅享有撤销处分的权利);其二,将信托法作为民法特别法,在基本上认可受托人享有所有权的情况下,对信托财产之上的权利义务进行构建,以排除民法上关于物权债权规则在信托财产上的适用。主要通过对受托人进行受益权剥离和信赖义务规制的双重制约,以限制其所有权;同时通过对受益人赋予某些物权性质的权利,例如受托人破产时的别除权、受益人的监督权、受益人在信托终止后信托文件无明确规定时的信托财产的归属权等,以扩张受益人的“债权”。
我国立法中,关于信托财产的归属规定得比较模糊。信托法第2条定义信托时,使用了“委托人将其财产委托给受托人”这样的表述,这就使得信托财产的法律性质难以明确。专家学者认为应该将此条理解为信托财产的所有权依然为委托人所享有。[40]更有学者认为这一模式“揭示了信托成立的基础——委托人基于信任将自己的财产委托受托人管理、处分,同时又避免了信托财产所有权的归属问题,克服了财产权转移模式的缺陷,体现了很高的立法艺术,具有一定的科学性。”[41]但是也有学者持相反观点,认为这一做法存在明显缺陷,既不可能为遗嘱信托情形下信托财产所有权的归属提供法律依据,而且更没有也不可能为受托人处理信托财产提供处分依据。[42]除此之外,也有学者提出,公益信托是“公共产权”或者“公益产权”的观点。[43]学者提出这一主张的目的不外乎考虑到公益信托作为非营利组织,其产权不属于任何组织或者个人,公益信托只是作为受托人来行使公益资产的所有权。而且当公益信托消灭的时候,其剩余财产一般不是在其成员中进行分配,而是移交给类似的公共部门。