第二,着眼于性贿赂对权力腐败的杀伤力甚于财产性贿赂的现实,在行为危害性的强度比较层面,性贿赂犯罪化具备予以重点考虑的必要性。
对性贿赂犯罪化的一种可能的质疑是,作为道德败坏的性贿赂入罪模糊了刑罚与道德的界限。对此,我们的理解是,主张性贿赂犯罪化,显然没有内涵着期待设立更直接的“国家工作人员道德败坏罪”的倾向。
犯罪化必须具有正当的道德基础,道德规范限制了犯罪化(除罪化)的范围与进程。[viii]因此,
刑法介入性贿赂规范控制领域,首先应当考虑性贿赂行为在道德上的劣质性与可谴责性。然而,这仅是犯罪化必要性考察过程中最原始的合理性证成环节。性贿赂犯罪化紧迫性的关键在于,权力滥用的表现形式不仅表现为“权力寻租”,而且凸显为“权力猎色”。从某种程度或者针对某些权力者而言,后者对权力的腐蚀性具有不可替代性,金钱的诱惑无法超越性的诱惑。甚至部分腐败者迷恋金钱的原动力落位于对性诱惑的迷恋。性对权力者及权力运行的高度控制是人的本能所决定的历史和现实。
第三,职务者滥用权力是动用刑罚手段惩治性贿赂行为的政治道德基础,符合权力分配的结构性互动与民众对权力公正运行的最低要求。
有观点指出:权钱交易已经犯罪化,作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”——此类观点存在行为人有了性罪错必定就有背弃职务乱法行为的概念性错误。
刑法不仅是扬善手段,更是社会防卫手段的极端表现,在性贿赂入罪问题上应当坚持最后一道防线的谨慎性。[ix]
我们强调,性罪错与背弃职务行为的性贿赂是完全不同的概念,应当寻求不同的规范应对方式。他人出于对权力者的仰慕而投怀送抱,权力者没有以职务行为与之进行交易的,不是刑法规范的应然谴责对象。权力者以职务行为交换他人提供的性享受,不仅背离了权力公正运行的道德基础,而且违反了法律对职务行为廉洁性的规范控制,既能够也有必要运用国家刑罚权进行惩处。
作为最后正义诉求手段的
刑法当然应当秉持谦抑性、被动性与自制性。然而,我们不能忽略的是,
刑法谦抑的前提是耗尽前置性正义诉求手段。就当前的社会现实而言,权色交易已经严重影响到权力的正当运行以及普通民众对权力纯洁性的信仰与尊重。在众多事前预防机制与事后惩罚措施效果不明显的情况下,是否已经有充足的理由考虑通过性贿赂犯罪化的终极手段进行规范干预?答案应当是肯定的。从权力结构的角度分析,国民以放弃自力救济为代价换取国家权力公正运行所提供的福祉和保护,以放弃正义论上先在性的复仇权为代价换取国家代表受害公民对权力滥用者实行刑罚惩处。因此,通过国家刑罚权从严治理权色交易等腐败行为是国家对公民应有承诺的兑现,瞻前顾后且应对不及的性贿赂犯罪化进程将会给民众带来失望而非认同。