除了从
刑法解释论与
刑法立法论的角度思考性贿赂从而厘清相关司法认定与立法改革的思路之外,还有必要从性现象的当代语境、权力滥用的基本结构以及规范设置技术与司法权威的实践互动等
刑法哲学性思考的角度,进一步论证性贿赂犯罪化的合理性。在观点冲撞逐渐激烈的过程中,我们能够加深对刑法规范的道德基础与限制、刑事立法技术、惩治贿赂犯罪的司法实践及其权威实现等基本问题的探讨。
第一,区分情况讨论性贿赂应否犯罪化,是基于对性伦理、性与权力的关系、犯罪化及其道德基础深入思考的应然选择,而非对性贿赂提供者的物化评价。
刑法理论中有一种观点认为:既然请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的,可以通过
刑法分则的其他规范追究刑事责任,提供性贿赂的行为没有应罚性,那不就是所有“性贿赂”的实质所在吗?他人提供“性贿赂”是犯罪,自己提供“性贿赂”就不是犯罪?女人自己提供“性贿赂”,女人是人不是物;他人提供“性贿赂”,女人就是东西就是物?[vii]
我们认为,之所以主张个人主动提供性贿赂并获取不正当利益不能通过“性贿赂犯罪”追究刑事责任,是因为其可以提升到犯罪化层面的可谴责性不在于为权力者提供性贿赂的行为,而在于谋取不正当利益行为的罪质与罪量。性贿赂的实质也不是提供性贿赂的主体没有应罚性,而是接受性贿赂的主体利用职务上的便利谋求了他人提供的性享受。
应当注意到,利用职务便利换取他人主动献身的性贿赂应当入罪,是一个刑法规范的评价过程,评价的对象一直是职务行为的滥用及其原因,而非性本身。故性贿赂的提供者一直是“人”。正是由于
刑法已经拒绝干预行为主体对自身性行为的处分,才体现出性处分是属于人之为人的一种权利,而非法律规范所可以评价的物。正是由于
刑法谴责性贿赂的根基在于控制权力运行的公正性与廉洁性,才体现出对性的尊重,对性贿赂提供者的主体性定位,而非冰冷地进行物化评价。坚持性处分行为的非犯罪化,坚持倾向性职务行为换取性享受行为的犯罪化,体现出提供性行为的女人或者男人始终是“人”而非“物”。