第三,增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍,但这不应当成为
刑法无能为力,消极面对性贿赂问题的理由。
有观点指出:在目前的贿赂犯罪中,
刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。由于无法将性放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖,定罪量刑显然缺乏依据。即使将“情节严重、情节特别严重”作为“性贿赂犯罪”的客观处罚条件,作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准,但由于情节严重是价值评价的问题,在现实生活中难以量化。[vi]
诚然,认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实,不仅实施性贿赂行为情节严重的标准难以量化,如何界定性贿赂中的性行为,同样存在很大法律争议与道德论辩。但是,此类
刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题?答案应当是否定的。在
刑法分则四百多条罪名中,充斥着难以在现实生活中量化的标准,这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。即使在总则规定中,仍然存在“显著轻微”(但书规定)、“明显超过”(正当防卫)等界限不甚明朗、可能出现操作障碍的标准。因此,对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准,应当通过司法解释所具有的权威力量,强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用,或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断,以此保证刑法规范不被虚置。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样,不可能完全脱离价值评价,单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行,关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释,来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。
主张性贿赂入罪,并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化,都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置,层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。性贿赂犯罪化并不意味着“一有问题,在其他手段还未用上、还未用尽,就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”是对腐败犯罪惩防体系的完善,而非放弃作为最后公权介入的
刑法所应当时刻秉持的谦抑。