(四)行为人的表示行为不超过自己应负的谨慎义务
构成戏谑行为,行为人的表示行为必须不得超过自己应负的谨慎义务。这是因为,法律否认戏谑行为的法律效果,虽然保护了表意人的利益,但很可能会侵犯到相对人的信赖利益,所以,对戏谑行为应给予更为严格的标准。
戏谑行为人谨慎义务的具体内容是:
1.场合的注意
当行为人身处按照诚信原则和交易习惯需要尽到足够谨慎义务的场合时,戏谑行为就不会得到法律的承认,而会被按照“表示主义”被强制有效。前述德国1991年的那项判例指出,表意人应具有民事交往的注意谨慎义务,他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成意思表示,而在受领人也实际如此理解时,意思表示成立。正如庞德所言,法律实现自行为、关系与环境而生的合理期望。[27]比如,在一个拍卖会,A试图与朋友开玩笑,随便高喊出超高的价格,结果法律责令其行为有效,虽然A事后可以主张行使撤销权,但是仍需对受领人赔偿信赖利益。这是因为,“个人因私法自治而享有自由,同时个人也负有责任,作为享有这种自由的平衡”。[28]私法给予戏谑行为以无效来保护意思表示之自由,同时也给予戏谑行为人相应谨慎义务去平衡这种自由。基于拍卖会这样一个特定的场所,根据诚信原则和交易习惯,理性人都应具备相应的谨慎义务。如果违反了这种应有谨慎,那么行为人就不能使其行为表达完成使相对人知晓为戏谑行为的功能。善意受领人在戏谑行为人未尽谨慎义务的情况下,对所谓戏谑行为缺乏认识,而受领人根据交易习惯和行为人外观表达,以理性人的思维去相信这样一个事实,那么他的信赖利益就是值得保护的。
2.适度的注意
戏谑行为人出于善意的夸张、礼貌或者欺骗,表达时所渴望和期待的是受领人会随时识破真意,私法将以一个理性人认知水平去衡量戏谑行为人的表示行为。这种理性人的衡量水平就是私法上的“度”。如果戏谑行为超出了作为一个正常理性人的理解范围,那么受领人对这种行为所产生的后果就会与行为人预期的判断产生偏差,此时的法效就会变的微妙起来:要么,转化成真意保留;要么,转化成欺诈。正如梅迪库斯所言,谁知道并且愿意其意思表示应被他人作无保留解释,谁就必须承认其意思表示对自己产生效力。[29]适度的注意表现在具体表示行为上,有以下几种:(1)反复行为的谨慎义务。俗语道,三人成虎。如果戏谑行为反复地针对同一标的实施于相同受领人,那么相对人对此产生之信赖和戏谑行为人的可责性会逐渐升高,最后法律评价也会发生转化。(2)及时之注意。戏谑行为人一旦发现受领人有相信其行为时,应及时加以解释,否则,行为人善良本意将遭到怀疑。行为人及时说明的义务,应属于诚信的范畴。