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论戏谑行为及其民事法律后果(上)

  

  (三)行为人的表示行为并不反映其真意


  

  表示行为是指行为人将内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解的行为要素。[20]这种表现方式可以是作为或不作为,举手投足或者特定场合下的沉默都可以成为表示行为。但是这种行为须有意思左右,而不是反射行动,所以如果身体的动作,非依自身的意思决定,自非意思表示。[21]


  

  表示行为作为对外唯一的宣誓行为,在意思表示构成中可谓是一枝独秀。不管是“表示主义”[22]所坚持的把这种对外表示当作构成意思表示的唯一要素;还是“意思主义”[23]所强调的表示意识;或者晚近时候的“折衷主义”[24]所提倡的“致力于公平的均衡”,无不把表示行为作为意思表示的核心构成要素。对于戏谑行为来说,缺少目的意思的表示行为不是戏谑行为。因为,不管戏谑行为人用何种方式进行表达,其根本目的就是使受领人产生不相信为“真意”的效果。


  

  可见,虽然戏谑行为没有承载任何效果意思,但是其目的意思还是比较明显的——即预期自己的行为可以使受领人认识到此非真意。所以没有表示意识的行为不能构成戏谑行为。正如萨维尼所言,因为意思是内心的,所以我们才需要借助一个信号使第三人能看到,显示意思所使用的信号就是表示。就其本质而言,“表示主义”和“意思主义”的分歧就是如何去评价表示行为。同样,各国对戏谑行为不同立法的根本区别也在于此。


  

  有些学者认为所有的意思表示都是一种社会行为,是一种效力宣誓,否认内在意思作为要件衡量要素。[25]我们认为是值得商榷的。如果按照此中逻辑,那么在戏谑行为中,为对方所认知的情况下,如果法律依然强制其有效,那么这不仅否认了表意人的真实意思,而且也会否认私法的本质精神。正如霍姆斯所说“法律是经验而不是逻辑”。对于戏谑行为来说,表示行为并不是反映真意的表示,这是因为戏谑行为的表意人是缺乏真意的,这种缺乏并不是掩盖真意,而是没有产生法效真意。所以戏谑行为中表示行为承担着不被受领人误解的功能,此为其最大特点。相反,在真意保留中,表示行为所要对外表达的是被掩藏的“真意”,大多数情形下表意人做出真意保留表示是为了欺骗相对人,并使之相信其表示的就是真意,所以,行为人对相对人的欺骗是积极追求的。然而从内心意思上看,戏谑行为人做出缺乏真意的表示是善意的,并且期待相对人随时会识破,所以行为人对相对人被欺骗是排斥的。故戏谑行为人的表示行为不管采取什么形式,都必须完全避免相对人误认为真。如果戏谑行为被受领人误以为真,戏谑行为人必须及时予以说明,否则法律就会倾向于对善意相对人的保护——即发生和真意保留相同的效果。[26]



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