三、戏谑行为的构成
我们认为,戏谑行为的构成须具备以下要件:
(一)行为人的目的意思能够为受领人识破
行为人的目的意思能够为受领人识破,即行为人的行为具有善意。目的意思是法律行为具体内容的基础,是效果意思的必经之路。目的意思来源于动机,单独存在并不能产生法效。只有具备效果意思,才能发生法律关系之设立、变更和消灭,发生表意人所期待的法律后果。单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。
戏谑行为的目的意思,主要做性质上分析,即是否为“善意”。戏谑行为区别于其他行为最主要的特点,就是其目的意思只有一个——被受领人识破。虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样(捉弄、玩笑或者出于礼貌),动机所影响的表达也千差万别,但是行为人表达之目的意思却只有“被受领人识破”,或者说是不被受领人误解真意。虽然戏谑行为是非诚意表示,但是这里“非诚意”是表意人希望相对人所认识到其内心建立在善良之上的缺乏法效之意愿。简言之,戏谑行为人预见相对人并不认为他有缔结法效的意图。戏谑行为与真意保留的区别,就在于缺乏欺骗意图(Taeuschung sabsicht),至多只是想作弄(捉弄)相对人。[10]在英语中善意的谎言被称为white lie——苍白的谎言,这种谎言在宗教中是被上帝所原谅的。苍白的谎言没有说服力并可以被随时识破,所以与其说戏谑行为人欺骗受领人,倒不如说是开了一种玩笑,这是因为与其说是谎言,倒不如说是一种语言上的修辞手法——类似于夸张。正是由于戏谑行为人目的意思的善意,使得戏谑行为成为脱离真意保留的天梯,表意人从而得到法律上的豁免——归于无效。
戏谑行为人目的意思的善意可以从动机善意上进行考察。动机是推动一个人进行活动的内部动力,它指引、激励着个体的活动。在心理学中,动机是人活动产生目的之前的存在:“当动机转化成目的之后,人才能使自己活动得到满足。”[11]动机产生目的意思,目的意思的善意性必然要求动机的善意性,反过来说,只有善意动机才能产生善意目的。虽然法律不把动机作为意思表示因素,这主要是出于法律是实践性的,而动机完全是心理成分,很难进行客观考虑。正如拉伦兹所言,每个人都必须原则上承担其期待不能成为现实的风险,承担其对于有关重要情形想法不符合现实的风险。[12]法官在判断一个行为是否为戏谑行为时,会结合表面的目的意思以及其他相关因素(比如动机)来考虑。例如,A、B两人,A为著名高尔夫球运动员,B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产,结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中,认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能,故其动机的善良程度受到了怀疑,也就是目的意思的善良程度遭到质疑,结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B,从而对于一个善意相对人来说,A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。值得一提的是,目的意思产生的表示意识是目的意思的自然延伸,在要素构成中被目的意思所涵盖。没有表示意识也有可能产生相应的法律后果,在特定场合有可能产生法效。