瑞士式立法虽很有灵活性,首先以第三人的理解去判断戏谑行为是否为合理的理解,然后再援引善意条款去给予豁免。显而易见,在司法实践中这样的做法缺乏实际操作性,因为举证上很难做出一个让双方都满意的客观第三人的评价标准。援引解释过于抽象的善意条款又过分地依赖于法官的主观判断性,这样做不仅琐碎,而且在实践中缺乏可操作性。
(三) 我们的立场
基于以上的分析,可以确定我国民法对戏谑行为的法律效果的立场是:
1. 戏谑行为无效
对于戏谑行为,基于行为人目的意思的善意性和表示行为的可分辨性,法律应对其做出无效的评价。不能因为戏谑行为外观上类似于某些单方法律行为(比如悬赏行为) 而强迫其有效,因为我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的。我们应采纳德国法的立场,对戏谑行为首先明确法律效果的无效性,然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定,最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务,并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码。
戏谑行为无效,就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果,不具有法律上的效力。
因此,凡是具备戏谑行为构成要件的,一律无效,不得强制戏谑行为人承担民事责任。
2. 违反谨慎义务应当赔偿信赖利益损失
戏谑行为人违反戏谑行为人的谨慎义务,给受领人造成信赖利益损失的,应当承担赔偿责任。
我国民法确认对信赖利益予以保护。保护信赖(如对意思表示的表见信赖) 往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。[12]法律对戏谑行为的豁免必然要求行为人需尽到相对谨慎的义务,如果没有做到相对谨慎,那么必然要对受领人产生的信赖利益予以赔偿。
法律行为的本质是法律上可期待的信用。[13]尤其是对单方法律行为来说,对这种时空分离意思表示必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖关系。而法律上在使用信赖一词时,强调的往往是因信而依靠,以至于有所行为,其中依靠的强度,已大到了足以产生行为的程度。[14]库克分析信赖的内涵时,指出它包含两个方面:内在方面和外在方面,心理方面和实践方面,具体是指内心的相信,以及因相信而导致的行为。[15]这是因为法律是实践的,如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时,一般不涉及到实质性利益变动,法律尚不介入。一旦因为表意人行为产生信赖,并将此信赖作为自己行动基础时,信赖关系就会产生,信赖利益也就随即产生。如同富勒所言,信赖是作为对方责任之基础而存在,而不是作为损失计算方法而存在的。所以,信赖关系是信赖利益产生的基础,而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。
在戏谑行为中,由于戏谑行为人根本没有效果意思,表示行为只承载着目的意思,而目的意思就是期待受领人认识到其表达的非诚意性,所以受领人认识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。作为一个理性受领人是不会对此产生信赖的,更不会基于此而付诸行动,所以戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的,没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”,那么会有两种可能:第一种,受领人是恶意。这种情况法律予以否认,比如德国、日本、我国台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定,都不发生赔偿责任。可见,信赖保护制度的设计理念就在于保护善意受领人,以维护社会公平和效率,所以法律对“明知故犯”的恶意受领人是不予保护的。第二种,受领人的“轻信”。正如康德所说,“最严格的权利是最大的错误或不公正”[16],对于信赖利益的保护虽然在很大程度上克服了个人极端主义的弊端,维护了交易的安全,但是却毫无疑问使一些不应该保护的“轻信”也受到保护,这违背私法自治精神,就信赖者而言,若想获得法律保护,其信赖本身应当是没有瑕疵的。[17]“轻信”向来被法律所排斥,比如:善意取得制度中第三人得非因过失不知物之真相; 表见代理制度中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。同样,在戏谑行为制度中,行为人只要尽到了谨慎之义务,而以一个理性人之观点也不会去相信时,即使受领人产生了信任,那也只是“轻信”,是不发生法律效力的。我们在解释《德国民法典》第122条第2款时[18],其实就是对“轻信”的排斥。所以这种“轻信”因其不具有合理性,后果也只能由信赖者承担。