怨毒告密者的寓言

　　“怨毒告密者”（grudge informers）之成为法理学中的一个重要寓言，首先应当归功于德国法哲学家古斯塔夫·拉德勃鲁赫（Gustav Radbruch）。在其1946年发表的论文“法定的不义与制定法之上的法律”（“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”）中，拉德勃鲁赫讨论了这样的一些案例。这篇论文的题目已经很清楚地表明了他的观点：制定法（Gesetz）并不等于法律；在纳粹德国，秉持法律实证主义观念的法官严格适用纳粹刑法，实际上成了“法定的不义”的帮凶。实际上，对法律的忠实不等于对制定法的忠实，因为，在制定法之上还存在一种更高的法（übergesetzliches Recht），这种法不可能有悖于正义。拉德勃鲁赫指出：“纳粹党借助两条格言来要求服从：在军队中，它强调‘命令就是命令’；在法律界，它鼓吹‘法律就是法律’。”

　　有学者指出：实证主义者应当对纳粹统治负一定责任的说法站不住脚，因为法律实证主义拉德勃鲁赫和凯尔森都拒绝与纳粹合作，相反，坚决反对法律实证主义的施密特倒是在纳粹司法中扮演了重要角色。这种反驳其实是站不住脚的。且不说战前的法律实证主义者拉德勃鲁赫本人都认为实证主义的智识氛围助长了纳粹的统治，并在战后放弃了实证主义；更重要的是，富勒所针对的是作为一种司法原则的实证主义（法官秉持‘恶法亦法’的原则来裁断案件），而不是作为一种学说的法律实证主义。

　　纳粹党本身当然不是由法律实证主义的信徒所组成的。实际上，纳粹党信奉某种形式的自然法（v？lkisches Naturrecht，大众自然法），这种自然法认为，某些生活形式自然优越于别种生活形式。实证主义是自由主义的产物，强调法律对政治的驯服以及司法的中立性，这些对不利于纳粹实现其政治目标。

　　拉德勃鲁赫并未转变立场，战前他信奉的是实定法的实证主义（statutory positivism），强调法律的规范性和法律渊源的确定性，而反对“权力等于正确”，反对将法律的有效性立基于权力。战后，他更加强调了法律的正当性基础在于其规范性而不是权力事实。他提出了一个“可容忍程度标准”：为了维护权威的稳定性和社会秩序的可持续性，依正常程序制定并得到国家权力保障的实定法应当得到尊重，“除非它违背正义到了不可容忍的程度，以至于成了假的法律，这时，它便应当让位于正义。”但是，我们应当如何区分有缺陷但仍有效的法律和不义到了不可容忍的程度以至于必须被视为无效的法律？除了给出纳粹法这个极端的例子之外，拉德勃鲁赫未能给我们提供一项可操作的标准或原则。他的原话是这样的：

　　“正义与法律确定性之间的冲突可以这样来解决：由国家权力所正常颁布和保障实施的实定法应当得到优先适用，即使是当其不公正并且不能为人民带来任何好处的时候，除非它有悖于正义的程度令人难以忍受，以至于制定法实际上成了‘伪法’并因此不得不让位于正义。在实定的伪法与尽管有瑕疵但仍有效的制定法之间划出一条明确的界线是不可能的。不过，有一条界线还是十分明晰的。当正义被完全置若罔闻的时候，当正义之最核心的要素—平等—在制定法颁布过程中被故意背叛的时候，这部制定法就不只是‘伪法’，它完全丧失了法律的本性。因为包括实定法在内的法律只能被定义为这样的一套系统和制度：其根本意义在于服务于正义。”

　　在讨论告密者案件的时候，拉德勃鲁赫关心的问题是：是否应当惩罚那些在纳粹制度下根据法律犯下罪行的人。法律是当时的法律，罪行是如今我们认为的罪行。这一问题是当时德国法律界所面临的核心问题—解决过去问题（Vergangenheitsbew？ltigung）--的一部分。而富勒所关心的问题则不是对具体案件的处理，而是一个更一般性的问题：德国法律职业们所信奉的法律实证主义是否为纳粹掌权准备了条件。在拉德勃鲁赫那里，实证主义一方面被责备为未能阻止纳粹党作恶，另一方面又成为为纳粹法官和执法者开脱罪责的理由：作为实证主义者，他们只看到两种选择，要么枉法裁判，要么执行恶法。而富勒认为，如果法律实证主义是纳粹政权所利用的工具之一，那便足以证明它无法象哈特所设想的那样带来道德上的良好结果。关于纳粹时期德国的历史研究表明，当时的德国法官并不是法规条文的奴隶，他们实际上随时用德意志的“民族（v？lkisches）”思维来补充或取代法条。用卡尔·施密特的话来说，第三帝国的法官有一种“比忠实于成千上万个法条之圆滑规定的狡诈义务更可靠、更稳健、更深邃的义务”，那就是忠实于民族或种族利益。（Carl Schmitt， Staat， Bewegung， Volk， Hamburg： Hanseatische Verlagsanstalt， 1933， p.46）如果纳粹时期的德国法官、执法者以及“告密者”并不是“除了适用/遵守当时的法律之外别无选择”，拉德勃鲁赫为他们开脱罪责的论辩就站不住脚。那么，富勒的“实证主义为纳粹开路”这一命题呢？

　　拉德勃鲁赫所讲述的“怨毒告密者”案是这样的：普特法肯是一名司法助理，他向纳粹当局举报了一位名叫哥提希的商人，因为后者在厕所的墙上写下了“希特勒是大批杀人的刽子手，应当作为战犯被惩罚。”这一举报导致哥提希被判刑并处死。战后，法院对普特法肯进行了审判，公诉人指出，当普特法肯向当局举报哥提希的时候，他不是将他交给了合法的司法程序，而是交给了任意妄为的暴力。他要么应当被判处间接杀人罪，要么被定为谋杀罪的同谋。法院采纳了后一种意见，认定普特法肯是谋杀案的从犯，并据此判处了刑罚。虽然法院并未宣布谁是这一谋杀案的主犯，但拉德勃鲁赫指出，法官显然认为判处哥提希死刑的法官是主犯。