哈特与富勒至少在这样一点上具有相同的看法:法律是人之努力的结果,而不是给定的、先验的抑或形而上的。既然是人或社会建构了法律,人就可以而且应当将其建构得符合人的道德理解。在这一“本体论共识”的前提下,他们对如何实现这一目的有着不同的理解。哈特认为,使人类免于遭受不义的安全做法是在理论上严格区分法律和道德。只有这样,人们才不会认为“所以法律都是道德的”,而统治者也无法宣称“这是法律,所以你有道德义务去遵守他”。哈特借用边沁的名言描述了公民对法律的恰当态度:“严格遵守,自由评判”。这样的一个公民群体足以抗拒严重不义的法律在一个政治体中大行其道。而富勒认为,哈特的观点无法解释现代法治社会中人们普遍感到有守法义务这一心理现实。多数人对违法的第一判断是“这在道德上是应当谴责的”。对于“忠于法律”的公民,有效的保护是使法律本身变得符合道德。
其实,除了富勒本人对哈特观点提出的反驳之外,我认为至少还可以从其他两个方面证明哈特的分离命题在道德上的不可欲性:其一,哈特的法律与道德相分离命题其实可以理解为“绝缘”命题,即:道德应当免受法律的左右和干预。实际上,法律实证主义的鼻祖霍布斯早已指出:法律影响和塑造着道德,左右着人们关于疏对孰错的道德判断。试想,在一个完全没有言论自由,
刑法规定“凡批评政府和法律者皆为犯罪”的社会中,何来“自由评判”?长期生活在这种法律制度下的国民,想必终会失去做出“独立”价值判断的能力。而当权者的道德,终将成为百姓的“道德”。其二,哈特的观点体现了对民主或多数人决策的不信任:在现代民主社会,法律意味着多数人决策的结果。令法律体现道德,便意味着将多数人的道德强加给少数人。所以,哈特宁愿让道德成为私人的事务,存在于个人自治的领域。这在政治学和伦理学的意义上都是无可厚非的。毕竟,通过
宪法、特别是其中的人权法案来保护某些重要的道德“权利”,使其免受普通法律的干预和侵害,本身便是美国式司法审查制度的要旨。而这种制度正在被越来越多的法域所模仿。但哈特并未像德沃金那样发展出一套关于“权利”的理论,在他的理论中,甚至没有给“
宪法”以任何区别于其他法律的特殊地位。这使我们怀疑:按照哈特的构想,严格区别于法律的道德是否具有以及如何发挥其制度意义?除了对法律作出私下的“自由评判”之外,公民有何种制度渠道来对抗或改变不义的法律?哈特对此并未给出回答。
水官的寓言
前面在简要介绍富勒生平的时候我曾经提到,富勒童年和少年时代的大部分时光在加州东南角的帝王谷渡过。尽管有着这么一个显赫的名字,帝王谷其实是拓荒者在一片沙漠中开垦出来的人造绿洲。当地的年降雨量只有75毫米,在许多年份,这微不足道的雨量是在一次降雨中落下的。与如此之少的降雨量形成鲜明对照的是高达2600毫米的蒸发量,原因是当地的高温天气。听了这些数据,大家可能都认为当地应该是不适合发展农牧业的,既然富勒在那里长大,那里应该是有人居住的。你们可能猜想:当地人赖以为生的手段应该类似于同在沙漠之中的拉斯维加斯,是赌博业或者其他形式的娱乐业?
实际情况是,帝王谷的支柱产业恰恰是农牧业。那里是全世界最大的紫花苜蓿生产基地,出产的紫花苜蓿不仅足够供应全加州的奶牛场,还出口世界各地。当地还盛产糖用甜菜、苏丹草以及小麦。以上四种农作物在当地的单位亩产量均居全美之冠。帝王谷出产的胡萝卜、花椰菜等蔬菜也是深受美国人喜爱的冬季沙拉原料。不仅如此,当地还饲养了30余万头牛和20余万支羊。正因如此,我国的国家外专局专门于2000年12月组织人员前往加州帝王谷考察,学习那里的先进经验。(参见:赵乐诗、马祖融:“对美国帝王谷灌区的考察及启示”,《中国水利》,2001年第3期)
讲到这里大家可能明白了,当地的农牧业依赖的是一套有效的灌溉系统。修建、维持和安排使用这样一套复杂的灌溉系统,需要许多人的共同努力。而如何集众人之力来完成这样一项事业,是政治学、社会学和法学所关注的重大课题。1957年,卡尔·魏特夫出版了《东方专制主义:对专权的比较研究》。这部后来成为名著的书提出了一个十分简单的命题:历史和考古发现表明,大规模灌溉系统总是伴随着专制。而魏特夫为这个命题提供的解释也很直截了当:大规模灌溉系统的成功修建、运作和维护涉及到大量的、许多人参加的工作,包括堤坝、运河、水渠的修建,洪水的控制,用水的协调安排等等,只有权力集中的专制政府才有能力组织和管理这样的工作。因此,在以大规模灌溉系统为基础的农业社会中,我们会发现权力集中于顶端的、具有科层制特性的“农业管理(agromanagerial)”和“农业官僚(agrobureaucratic)”体系的出现,而这便是“水利文明(hydraulic civilization)”的典型特征。富勒根据自己在帝王谷的生活经验判断这一解释是有问题。他于1965年发表了“灌溉与专制”(Fuller, “Irrigation and Tyranny,” 17 Stanford Law Review 1021 [1965])一文。在该文中,他试图通过讨论帝王谷灌溉系统的有效运作问题来揭示关于法律与社会秩序的一些一般性原则。其间的相关性在于:“在我们的现代社会中,个人利益变得日益交织和相互依存,管理一套灌溉系统所需解决的那一类问题,正与日俱增。”
富勒记得自己儿时经常听到一个词,叫zanjero,它表示一位非常重要的奇特人物,他负责分配水资源并解决农民们之间因用水问题而导致的纠纷。后来他才知道这个词的英文译名是watermaster,水官。按照魏特夫的理论,这水官应当是一位大权独揽的专断者。但实际上的情况是,帝王谷灌区的人民每每参与集体决策,他们有一种强烈的“共同体”归属感,这种情感是富勒长大后在别的地方从未经验到的。水官的管理方式既不同于立法者(一般性的规则无法解决某人某时应当用多少水的问题,而一概而论的平均分配又必然导致失败—不同地点、不同质地、不同形态的土壤在不同的时间需要不同的水量),也不同于法官、仲裁员或调解员(因为用水安排涉及到的不只是双方利益,而是多方利益)。富勒指出,水官扮演的其实是“协调者”的角色,“他的工作不只是简单地视察农民们的土地;它要求积极主动地向农民咨询,了解他的需要、计划和希望。”这项工作迥异于“卫生监察员的工作”,后者“有规则可循并且在一般情况下可以单方面确定这些规则是否得到了遵守。”