这两个不同的比喻例示出法治诸原则与投毒的技术性原则之间至少存在如下区别:(1)法治的目的是善的,就像“一位想使自己所建造的房子经久耐用并服务于居住者之目的的木匠师傅”所欲达到的目的:不论一套法律体系的结构和内容如何,只要它服从法治诸原则,便可以最低限度地限制专断权力(权力依照法律明文规定、并向公众公布的方式来行使)、保障个人自由(个人得以按照法律事先禁止和允许的事项来自主安排自己的行动)以及促进平等(具有一般性的法律规则平等地适用于众人);而投毒的目的是恶的。(2)这种目的上的区别导致了手段上的不可兼容性,这里只举一例:公开性是法治原则之一,而投毒的技术型原则却要求投毒必须秘密进行,一旦公开,便无法达致其目的。实际上,富勒强调,一种行为只要被要求公开且向公众说明理由,必然会被引向善。(3)法治的实体性目标是异常复杂且不断演进的,这也是富勒不对其做出具体说明的原因,法治所确保的确定性、可预测性、社会稳定、个人自治以及平等可以帮助个人以及社会最大限度地实现纷繁复杂的、善的实体性目标,这就是富勒所认为的法律的价值所在。而投毒的实体性目标是单一而明确的,那就是损害投毒对象。这两种目的的截然不同性质决定了其“手段”的不可比性。实际上,富勒指出,在法治事业中,目的和手段构成了一个“循环”,法治诸原则不能被简单地理解成“工具性原则”,它们本身便体现了“善”。而投毒作为一项单一目的的行动,其手段和目的的区分是明显的,对于毒药剂量的把握和投毒过程的隐秘性无论如何也无法被理解为一种“目的”或“价值”。(4)法治是一项集体的事业,需要众人的参与,其中涉及到一种互利互惠的关系,包括执法者与法律适用对象之间的“互惠性”:“政府实际上向公民保证:‘这些是我们期待你遵守的规则。如果你遵守它们,我们就会保证它们就是将适用于你们的行为的规则。’当这根互惠互利的纽带被政府彻底地、完全地割断的时候,公民们遵循规则的义务就成了无源之水、无本之木。”(《法律的道德性》,第48页)而投毒是一项单个人或少数几个人进行的活动,即使在投毒活动的同谋者之间,也并不必然存在“互惠互利的关系”,他们只是基于一个单一的共同目的而临时分工配合。在投毒者与投毒对象之间更不存在任何主体性关系,实际上,他们之间不存在任何“交流”,除非我们想象这样一种荒谬的情境:投毒者对被投毒者说,这些是我们提供的毒药。如果你吃了它们,我们保证你会死。
除了是否可以将合法性诸原则称为法律的“内在道德之外”,另一个主要的争议点在于:符合这些原则的法律是否仍然是“价值中立”的,是否能够兼容于“极大的不义”?对此,哈特与富勒的观点分歧在于:
(1)哈特承认,无论法律的实体内容如何,只要“人的行为受控于公布的且为司法所执行的法律,最低限度的正义就必然会实现”,因为一般性规则的平等适用本身就是一种正义。(CL, p.202)哈特明确地说,“如果这就是所谓的法律与道德之间的必然联系,我们不会否认。不幸的是,它可以与极大的不义相兼容。”(CL, p.202)。可惜的是,富勒所认为的法律与道德之间的联系,恰恰是哈特所承认的部分。但他不认为符合合法性诸原则的法律会包容“极大的不义”。
(2)富勒并不认为符合八原则的法律就是完美的、能够保障人类幸福生活的全部条件。认为某些条件构成“道德”,并不等于说它们是“善”的充分条件(尽管它们可能是必要条件)。因此,哈特认为富勒主张得太少,这么少的东西不能构成“道德性”,并乐于承认这“最低限度”的联系,是可笑的。
(3)谈到合乎“道德性诸原则”的法律能否兼容“极大的不义”,富勒依据“谁主张,谁举证”的原则,正当地指出:哈特未能举出任何实例。后来加入到这场辩论之中的实证主义帮助哈特举出了一些例子。比如,弗里德曼指出:“纳粹政权,在其维持有效统治的顶峰时期,遵循了全部八项要求,除了在一定程度上没有达到‘公布’这项要求。例如,纳粹的种族灭绝法令就具有不容否认的一般性—适用于一类人数悲剧性地众多但可明确界定的受害者;这些法律向受害者本人公布,这具有令人心寒的残忍性;它们是前瞻性的、清晰的和免于矛盾的;而且,不幸的是,它们远远不是不可能被执行的。此外,这里也不存在法律与官方行动之间的缺乏一致,因为种族灭绝发生在一个等级结构之中,其权威源自于元首的最高立法权。”(W. Friedmann, Legal Theory, 5th ed., London: Stevens and Sons, 1967, p.19)遗憾的是,就在弗里德曼本人的叙述中,我们就可以发现许多矛盾,充分显示出纳粹制度未能遵循合法性原则。首先,弗里德曼本人承认,公布原则在相当程度上被违反。其次,在诸原则中并不包括“能够被执行”,而只有“能够被遵守”。富勒强调的是法律对人类行为的指引作用,法律所适用的人群必须有能力做到法律所要求的,而不是说法律能够被官员严格执行。说“犹太人有能力被灭绝”,显然超出了富勒所定义的原则所能包容的含义。此外,富勒所称的前瞻性也是指法律的指引作用,而纳粹法显然是根据过去的事件(一个人无法控制的自己的血统)来实施惩罚,这也不符合富勒的原则。更何况,即使退后多步,承认弗里德曼历史叙述的正确性,仍有理由指出:(a)批评者未能举出稳定的法律系统的例子:纳粹政权是短命的,其短命性恰好说明了富勒命题的正确性;我们可以从哈特的追随者那里看到对这一点的无可奈何的承认。比如:“富勒的命题最多只能表明:从长远来看,在一个要求判决被说明、被正当化的法律系统中,恶法不能久存。但是,正如凯恩斯爵士所言,从长远来看,我们难免一死。”(Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, 1987, p.222。对凯恩斯的引用在这里独具讽刺意义:富勒关注的恰是法律秩序和法治传统的稳定性及其对人类社会的长期贡献。富勒已死,法治尤存。富勒深知此点,且为此感到安慰。(b)即使对它们的严格遵循或许无法防止严重的不义,但遵循它们本身就是道德的,至少防止了武断的、随意的暴力。一个凭自己的好恶杀死受害人的劫匪,总坏过一个立下规矩,“主动交钱者不杀”,的劫匪。富勒并不认为法律可以解决人类的一切问题,说某种东西是道德的,并不等于说它就是全部道德。