1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》第一条第二款第三目规定:在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,属情节较轻。而《
治安管理处罚法》第
十七条规定:共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。根据该条规定,即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚,而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。
2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》第一条第二款第一目规定:违反治安管理行为预备、中止、未遂的,属情节较轻。而根据
公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)》第
二条规定:行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的,不予处罚;行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚;造成损害的,应当减轻处罚;行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。
3、各地指导性意见标准不一,导致适用量罚幅度不统一。如对卖淫嫖娼类违反治安管理行为,《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准(试行)》规定情节较轻的情形:(一)确因生活所迫卖淫且所得不多的;(二)已谈好价钱或给付钱物,着手实施,尚未发生性关系的;(三)其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发<北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准>(试行)的通知》规定情节较轻的情形:已给付金钱等财物并着手实施,但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》规定情节较轻的情形:(一)、已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼的;(二)、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼的; (三)、以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的;(四)、因生活所迫初次卖淫的;(五)、初次卖淫嫖娼未遂的;(六)、初次卖淫嫖娼并检举他人违反治安管理行为,查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平,侵害公安执法权威。
4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为,从法律性质的角度考察,这类指导性意见其实并不属于规范性文件,案件一旦进入司法审查程序,法院不但可以不“适用”,而且可以不“参照”,基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上,对于上级机关制定的各类指导性意见,基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位,盲目、机械执行,导致个别案件处理不公。