又如《合同法》第302条第1 款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见,在客运合同履行的过程中,只有在由于旅客自身的健康原因,或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡时,承运人才无需承担赔偿责任。从形式上看,该规定似乎仅涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一般的民事主体,而是应该由法律予以特别保护的民事主体——消费者。由此就派生一个结论:假设承运人和旅客约定,即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人仍然要承担赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护,只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等,该约定应属有效约定。该款规定即对应着补充性的任意性规范。但假设承运人和旅客约定,除了法律规定的免责事由外,只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错,承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比,明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护,应属于绝对无效的约定。该款规定即对应着强制性规范。《合同法》中的该款规定即属于对应着前述第二种混合性规范的规定。
在我国现行合同立法未能借助妥当的立法技术,明确认可混合性规范的背景下,为使法律的调整能够契合社会生活的实际需要,裁判者在适用前述法律规则进行纠纷裁断时,必须进行法律漏洞的填补。填补的依据就是公序良俗原则。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第6条规定:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。以上条文确立了我国法律上的公序良俗原则。依据学者的研究,公序良俗原则起源于罗马法。在罗马法上,所谓公序,即国家的安全,市民的根本利益;良俗即市民一般的道德准则,二者涵义广泛,且随时间空间的不同而不同,非一成不变。违反公序良俗的行为无效[17]。近现代许多国家和地区的民事立法都明文规定了这一原则。如《法国民法典》第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”;《德国民法典》第138条规定:“违反善良风俗的行为,无效”;《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”我国台湾地区民法第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”公序良俗原则中的公序,一般应当限定为经由法律、法规的强行性规定,尤其是禁止性规定建构的秩序。这里所谓“法律、法规”不限于民事法律和民事法规,一切法律和法规中的禁止性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用。在这种意义上,公序原则属于民法中的引致规范。它经历了一个发展的过程:起初公共秩序仅指政治的公序,包括与保卫社会主要组织即国家和家庭为目的的公共秩序。第二次世界大战以后,由于市场经济的发展及国家经济政策的变化,在传统的政治公序之外,又认可了经济的公序。所谓经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。在我国现行民事立法尚未明确认可混合性规范的背景下,裁判者就应当以保护性公序为依据,进行法律漏洞填补,让混合性规范发挥其应有作用。