犯罪客体是苏俄刑法学的犯罪构成体系中极具特色的一个要件，它是以马克思的以下论断而根据而建立的：“犯罪行为（盗窃林木的行为——引者注）的实质并不在于侵害了作为某种物质的树木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身”。[45]在这一论述中，马克思通过盗窃林木行为的表象得出该行为的实质是侵犯国家所有权这一结论，这显然是实质判断的结果。苏俄学者对犯罪客体的规范学说进行了批判，被纳入犯罪客体的规范学说的有李斯特关于法益的观点、塔干茨夫关于犯罪的客体即表现在生活利益中的法律规范的观点。苏俄学者认为这些学说是在与社会关系的隔离中研究规范，因而提示了犯罪客体是一定的社会关系。[46]显然，作为犯罪客体的社会关系具有超规范的意蕴。按照苏俄的犯罪构成理论，犯罪的认定从犯罪客体开始，就是把超规范的实质判断放到了第一位，此后的形式判断都不能不受到这一实质判断结论的主导。在这个意义上说，苏俄的犯罪构成是实质判断先于形式判断的。正如我国学者指出：将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。通说的刑法理论中客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先人为主的危险，不利于保障人权和实现法治。[47]笔者认为，这一论断是十分正确的，它一针见血地指出了苏俄及我国目前的犯罪构成体系存在的根本缺陷。
以犯罪的实质概念为逻辑起点建构的犯罪构成体系，把实质判断放在形式判断之前，从而损害了犯罪构成体系的内在合理性，这也是我国目前的犯罪构成体系非改不可的重要理由。值得注意的是，我国刑法学界在引入日本刑法理论中的形式的犯罪论与实质的犯罪论的同时，以其实质的犯罪论作为我国犯罪构成的四要件理论辩护的一个重要理论根据。例如我国学者提出了犯罪构成符合性判断的价值属性的命题，认为：在立法层面，犯罪构成要件是立法者所作的价值判断；在司法层面，犯罪构成要件符合性判断是司法者所作的价值判断；在我国与大陆法系犯罪论体系之比较层面，我国的犯罪构成符合性判断也应是价值判断。因而，价值判断当属我国犯罪构成符合性判断的灵魂。[48]论者这里所说的犯罪构成符合性判断肯定不同于大陆法系犯罪论体系中的构成要件该当性判断，而应该相当于定罪的概念。论者强调定罪中的价值判断，也即实质判断的重要性当然是对的，但问题在于：将定罪中的规范判断，也即形式判断置于何地？规范判断与价值判断、形式判断与实质判断，这两者的关系究竟应当如何处理？这才是当前我国犯罪构成理论迫切需要解决的问题。笔者以为，脱离规范判断、形式判断这一前提而奢谈价值判断、实质判断是极为危险的。我们必须建立起形式判断先于实质判断的理念，使实质判断只有出罪功能而无入罪功能。
三、刑法的形式解释与实质解释
刑法的形式解释与实质解释是我国学者提出的，在德、日刑法学中并无形式解释论与实质解释论的对峙。在我国刑法学界，较早论及形式解释与实质解释的是梁根林教授。梁根林在刑法解释的目的的名目中论及是形式解释论还是实质解释论，指出：在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定观念的主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。[49]从这一论述来看，梁根林基本上是把形式解释等同于主观解释，实质解释等同于客观解释，并按照这一逻辑展开讨论的。但形式解释与实质解释是相对于刑法文本解释而言的，而主观解释与客观解释则是以刑法解释追求的宗旨而论的，两者似乎不能混同。此后，在引入日本刑法学形式犯罪论与实质犯罪论的基础上，进一步展开对形式解释论与实质解释论的研究。例如刘艳红教授提出了“走向实质解释的刑法学”的命题，[50]苏彩霞博士则提出了实质的刑法解释论的立场。[51]这些讨论，对于推动我国刑法教义学的研究当然是有所裨益的。但是，不可否认在其中也存在一些误读与误解，若不对此加以辨析，则必将不利于我国刑法学的健康发展。
形式解释论与形式犯罪论、实质解释论与实质犯罪论，这两者之间到底是否存在逻辑上的关联性，这是首先需要厘清的问题。我国学者往往认为两者之间存在直接关联，并从形式犯罪论引伸出形式解释论，从实质犯罪论引伸出实质解释论。例如，我国学者指出：形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释。根据实质的犯罪论者的主张，对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之，实质的犯罪论者主张的是实质的刑法解释。[52]应当说，这样一种结论是似是而非的。形式犯罪论并非只主张形式判断，而是认为应当在实质判断之前先进行形式判断。例如大谷实指出：在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。[53]同样，主张实质犯罪论也不是否认形式判断。之所以发生上述误解，笔者认为是对解释一词的误读以及和没有把解释与判断两个概念区别有关。关于形式犯罪论与实质犯罪论的论述中，也经常提到对构成要件是作形式解释还是实质解释。其实，这里的形式解释与实质解释，应当是指形式判断与实质判断。尽管判断也可以在一定意义上理解为解释，但两者之间还是存在重大区分的。对构成要件作形式解释，是指对一个行为是否符合构成要件作形式上的判断，这是一种规范判断。例如，对杀人行为作形式判断，只要在客观上引起他人死亡结果的行为就是杀人行为。因此，暴风雨就要来的时候把别人派到森林里去，希望他会被雷劈死这一行为就属于杀人行为。而对构成要件作实质解释，是指对一行为是否符合构成要件作实质上的判断，这是一种价值判断。例如，对杀人行为若作实质判断，则上述行为就不能认定为杀人行为，因为该行为没有制造法所禁止的危险。而刑法解释学中的解释，是指对刑法条文的文字进行阐释，使之被理解并被适用。由此可见，这是两种含义完全不同的解释，但我们现在却经常将两者混淆。当然，也有学者已经看到这一点。例如张明楷教授指出：在刑法学研究中；形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。[54]在形式解释与实质解释的题目下，张明楷分别讨论了构成要件的解释和刑法解释学意义上的解释，但在笔者看来对两者的区分还是不够的。考虑到在不同场合混用解释一词容易引起误解，笔者主张在形式犯罪论与实质犯罪论意义上采用判断一词，即对构成要件作形式判断还是实质判断。在刑法解释学意义上采用解释一词，对某一刑法条文作形式解释还是实质解释。只有在澄清了上述解释一词含义的基础上，我们才能进入对形式解释论与实质解释论的评论。
